Dott.ssa Giulia Guagliardi
1. Il contesto
Il 6 novembre 2014 il Prosecutor della CPI, Fatou Bensouda, ha reso noto che il proprio ufficio non avrebbe aperto alcuna indagine sul raid compiuto dalle Israel Defence Forces (“IDF”) ai danni della flotta Gaza Freedom.
La vicenda è nota. Il 3 gennaio 2009 Israele aveva imposto un embargo navale fino a 20 miglia nautiche dalla costa della Striscia di Gaza, quale parte di una più ampia politica di restrizioni alla circolazione e al flusso di merci all’interno e all’esterno della Striscia, in seguito alla vittoria elettorale di Hamas nel 2006 e all’estensione della sua operatività sul territorio nel 2007. Nonostante l’embargo, una flotta composta da 8 imbarcazioni, detta appunto Gaza Freedom, si diresse nel 2010 verso la striscia di Gaza per portarvi aiuti. Di conseguenza, il 31 maggio 2010 ben 6 di tali imbarcazioni furono attaccate dall’esercito israeliano, mentre una settima fu sottoposta ad attacco il successivo 6 giugno.
La maggior parte dei fatti ebbe luogo su una delle imbarcazioni, la MV Mavi Marmara, registrata nell’Unione delle Comore, Stato-parte del trattato istitutivo della CPI dall’agosto 2006. Proprio l’Unione delle Comore, pertanto, in quanto titolare della giurisdizione, ha proposto un referral[1] per denunciare alla Corte Penale Internazionale i crimini ipoteticamente commessi durante l’attacco alla flotta[2].
2. L’iter
In effetti il 14 maggio 2013, proprio a seguito del referral dell’Unione delle Comore, l’ufficio del Prosecutor ha reso noto che avrebbe avviato un esame preliminare della “situazione” per stabilire se fossero soddisfatti i requisiti necessari per aprire un’indagine sui fatti riportati, qualificati nel referral come crimini di guerra e contro l’umanità. Il 5 Luglio 2013, la Presidenza ha assegnato l’esame della “situazione” alla PTC I.
Ebbene, alla luce dei dati acquisiti attraverso l’esame preliminare il Prosecutor ha concluso che, pur essendovi fondati elementi per ritenere che sulla MV Mavi Marmara fossero stati commessi crimini di guerra[3], non emergessero casi “sufficientemente gravi” da legittimare l’apertura di un’indagine. La cd. “soglia di gravità” (“gravity threshold”), ha invero precisato Fatou Bensuda, imporrebbe di concentrarsi sui soli crimini di guerra commessi su grande scala, ovvero in esecuzione di un piano sistematico o di una politica generale. Su questa base il 6 novembre 2014 il Prosecutor ha dichiarato chiuso l’esame preliminare[4].
Non condividendo tale conclusione, il 29 gennaio 2015 il Governo dell’Unione delle Comore ha depositato alla PTC I una richiesta di riesame, ai sensi dell’art. 53(3)(a) StCPI[5], della decisione assunta dal Prosecutor. A sostegno del riesame militavano, nella prospettazione del Governo richiedente, non solo il generale interesse a prevenire impunità o ingiustificate inerzie nelle indagini da parte di singoli Stati, ma altresì l’erronea applicazione, da parte del Prosecutor, dello standard di giudizio espresso dalla formula “ragionevole fondamento per ritenere”, con la quale lo Statuto di Roma identifica la soglia probatoria necessaria al fine di aprire un’indagine. All’incongrua ricostruzione della “gravità” della situazione, che ne era derivata, si aggiungeva poi il novum rappresentato dall’apertura di un’indagine preliminare sulla Situazione della Palestina, medio tempore intervenuta[6].
A séguito dei chiarimenti da parte del Prosecutor[7], il 16 luglio 2015 la PTC I ha riconosciuto, a maggioranza dei propri componenti (un’opinione parzialmente dissenziente è stata espressa del giudice Kovacs), che nel determinare la gravità dei potenziali casi emergenti dalla situazione riferita dal Governo delle Comore l’ufficio dell’accusa fosse pervenuto a conclusioni errate, sollecitando perciò un nuovo esame della decisione assunta[8]. L’appello proposto dal Prosecutor avverso tale decisione è stato dichiarato inammissibile dalla Appeal Chamber il 6 novembre 2015.
La PTC I, adita in sede di revisione, ha dovuto prendere in esame temi che sono stati oggetto di acceso dibattito sin dai tempi della Conferenza di Roma: quale sia l’esatta portata del potere discrezionale del Prosecutor e quale, d’altra parte, il compito affidato alla Corte Penale Internazionale.
3. I precedenti (Venenzuela, Palestina, Iraq)
E’ bene precisare che già in precedenti casi – ricordiamo soprattutto quelli del Venezuela, della Palestina e dell’Iraq – il Prosecutor aveva deciso di non intraprendere indagini a séguito del referral di uno Stato membro: determinazioni prese, tuttavia, a conclusione di percorsi argomentativi peculiari e diversi da quello adottato nella vicenda Gaza Freedom.
Decisiva, nel caso Venezuela, era stata infatti l’insufficienza delle informazioni a disposizione, non idonee ad integrare quel ragionevole fondamento per ritenere che fossero stati commessi crimini compresi nella giurisdizione della Corte.[9]
Nel caso della Palestina, per contro, l’ostacolo principale all’avvio di indagini fu rappresentato dalla perdurante incertezza sullo status internazionale della Palestina medesima quale entità statale[10]. Quest’ultima, nel 2009, aveva bensì richiesto al Prosecutor di investigare sui crimini commessi sul suolo palestinese dal luglio 2002, accettando espressamente la giurisdizione della Corte mediante una dichiarazione ad hoc. A quel tempo, però, l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite non aveva ancora riconosciuto la Palestina come Stato[11]: risoluzione che, come noto, è intervenuta successivamente, senza tuttavia produrre, ad avviso del Prosecutor, alcuna retrospettiva esigenza di tornare sulla decisione maturata nel 2009[12].
La situazione in Iraq è probabilmente quella che, con le dovute precisazioni, presenta più forti simiglianze con la vicenda Gaza Freedom.
In quel caso, invero, non vi era stato il referral di uno Stato parte, ma semplici reclami concernenti il comportamento delle truppe britanniche durante l’invasione in Iraq del 2003, con i quali si auspicava che il Prosecutor agisse proprio motu. La decisione di non intervenire fu fortemente criticata poiché, come si vedrà più approfonditamente nel prosieguo di questo scritto, fondata su un’applicazione della soglia di gravità non propriamente conforme al dettato dello Statuto. Per di più, nell’assenza di un referral, non fu nemmeno possibile ricorrere, nella specie, ai meccanismi correttivi di cui all’art. 53(3) StCPI.
E’ interessante notare che, tanto nel caso Iraq che nella vicenda Gaza Freedom, l’eventuale apertura di un’indagine avrebbe coinvolto uno Stato-non parte, con le inevitabili conseguenze sul piano della collaborazione in sede di indagini: circostanza, questa, che potrebbe aver influito sulle scelte del Prosecutor. L’Iraq, infatti, non era all’epoca parte dello Statuto, ancorché la Corte, in quanto munita di giurisdizione sui cittadini britannici, potesse astrattamente indagare su ipotetici crimini da loro commessi: situazione, come anticipato, per qualche verso analoga a quella emergente dal referral dell’Unione delle Comore, ove i crimini, se pur in ipotesi commessi da cittadini di uno Stato-non parte, quale Israele, sarebbero avvenuti sul territorio – recte, su navi – di uno Stato-Parte, incardinando, per ciò, la giurisdizione della CPI.
Il visibile parallelismo tra il giudizio sulla gravità della situazione in Iraq e l’esito della vicenda Gaza Freedom ne suggerisce un’analisi più approfondita; non senza precisare, preliminarmente e in generale, che, allorché ci si trovi nella cd. situational phase[13], mancando l’individuazione di specifici episodi criminosi, come pure l’identificazione degli autori, la valutazione di ammissibilità ricade sui casi che potrebbero potenzialmente emergere all’esito di un’indagine[14].
Più precisamente, secondo una case-law ormai consolidata[15], al fine di valutare la “sufficiente gravità” dei potenziali casi va appurato se, secondo una ragionevole prognosi, i soggetti indiziati assumano, per ruolo o funzioni, la più elevata quota di responsabilità (“major responsibility”) per i fatti commessi (criterio soggettivo); occorrendo d’altra parte che i fatti medesimi siano, per le modalità della loro commissione e/o per gli effetti prodotti, sufficientemente gravi (criterio oggettivo)[16]. Qualora, poi, a séguito dell’effettivo avvio di un’indagine, vengano isolati veri e propri “casi”, l’art.53(2) StCPI impone un vaglio ancora più stringente sull’attivazione del processo, ancorata al criterio della “sufficiente base per perseguire” gli illeciti e non più alla semplice “ragionevole base per iniziare un’investigazione”, prevista dal paragrafo 1 dell’art.53 StCPI.
3.1 In particolare sulla situazione in Iraq
In un discorso pubblico del febbraio 2006 il rappresentante p.t. dell’ufficio del Prosecutor, Moreno Ocampo, riconobbe che vi fossero ragionevoli motivi a sostegno dell’ipotesi che in Iraq fossero stati commessi crimini internazionali, ancorché insufficienti a legittimare un’indagine: “Pur riconoscendo che, in senso lato, qualsiasi reato di competenza della Corte è “grave”, è richiesta una soglia ulteriore di gravità anche laddove il caso rientri nell’oggetto della giurisdizione. Questa valutazione è resa necessaria dalla molteplicità di situazioni che la Corte si trova ad affrontare, situazioni che coinvolgono centinaia o migliaia di crimini e che devono essere filtrate in conformità agli artt. 17 e 53”.
Le segnalazioni riguardavano crimini di guerra e, in rapporto ad essi, l’esigenza di ancorare la repressione a una certa soglia di gravità doveva dedursi, ad avviso del Prosecutor, già dalla formula dell’articolo 8(1), là dove chiarisce che “la Corte è competente in materia di crimini di guerra in particolare quando commessi come parte di un piano o disegno politico o come parte della commissione su larga scala di crimini analoghi”[17]. L’espressione “in particolare”, pur conducendo ad escludere che la serialità o pianificazione dei crimini fosse un requisito indefettibile di fattispecie, avrebbe nondimeno offerto un criterio di priorità nel valutare le necessità d’indagine.
Nel caso dell’Iraq, quel criterio fu ritenuto insoddisfatto: l’elemento chiave utilizzato nella valutazione, ossia il numero delle vittime di reati particolarmente gravi, quali omicidio volontario e violenza sessuale, non denotava, fu detto, una sufficiente gravità[18]. Nel caso di specie, fu accertato che le potenziali vittime erano da 4 a 12 per l’omicidio volontario, più un numero limitato di vittime di trattamenti disumani. Tale cifra venne considerata di entità minore rispetto al numero delle vittime rilevato in altre situazioni sotto inchiesta da parte dell’Ufficio, come quelle registrate nel Nord Uganda, nella Repubblica Democratica del Congo e nel Darfur, nelle quali si denunciavano migliaia di omicidi volontari e molteplici casi di violenza sessuale, oltre a rapimenti su larga scala che avevano provocato l’allontanamento di oltre 5 milioni di persone.
Più di una perplessità fu manifestata sull’applicazione, così suggellata, della nozione di “gravità relativa”, utilizzata non per valutare l’ammissibilità di una situazione o di un caso ma per giustificare la scelta di privilegiare alcune situazioni, con i casi in esse rientranti, rispetto ad altre. Si tratta invero di un costrutto che, pur trovando spazio nella prassi dell’ufficio del Prosecutor, non ha un espresso riscontro nello Statuto di Roma né, sino ad oggi, nella giurisprudenza delle Camere.
Per completezza, si consideri che il 10 gennaio 2014 l’ufficio del Prosecutor ha ricevuto nuove comunicazioni da parte dello European Center for Constitutional and Human Rights (“ECCHR”) e dell’associazione Public Interest Lawyers (“PIL”), le quali hanno fatto emergere circostanze rimaste ignote nel 2006: in particolare, un numero più elevato di episodi di maltrattamenti nei confronti dei detenuti e maggiori dettagli circa l’estensione geografica e temporale dei potenziali crimini.
La situazione in Iraq è, dunque, attualmente oggetto di esame preliminare al fine di verificare l’attendibilità delle informazioni ricevute, ai sensi dell’art. 15(2) StCPI, per decidere se procedere con una formale investigazione.
3.2 La “gravità” nel caso Abu Garda
La dimensione qualitativa, non semplicemente quantitativa, della “gravità” è stata oggetto di analisi da parte della PTC nel caso Abu Garda (ove si verteva nella cd. case phase e non più nella cd. situational phase).
Bahar Idriss Abu Garda, cittadino sudanese, è stato dal 2005 Vice-Presidente, secondo in comando e Segretario Generale del Justice and Equality Movement (JEM); attualmente è presidente del United Resistance Front (URF) fondato nel 2008. Il 20 novembre 2008 l’accusa, nel richiedere l’emissione di un mandato d’arresto o della citazione a comparire, ha inteso sostenere che il caso, inserito nel più ampio contesto del conflitto di carattere non internazionale tra governo del Sudan e gruppi ribelli armati, fosse di gravità sufficiente da giustificare ulteriori azioni da parte della Corte[19].
La gravità dei reati, secondo l’impostazione del Prosecutor, sarebbe discesa non dal numero ma dalla qualità delle vittime: oggetto di contestazione, ai sensi dell’art. 8(2)(c)(iii) StCPI, era infatti l’attacco intenzionale contro personale, installazioni, materiale, unità o veicoli coinvolti in una missione di peacekeeping. A sostegno delle proprie argomentazioni, l’accusa ebbe a richiamare quanto sottolineato in un rapporto della Commissione Preparatoria per l’istituzione della Corte Penale Internazionale: “Gli attacchi contro le Nazioni Unite e il personale associato costituiscono crimini violenti di gravità eccezionale che hanno gravi conseguenze non solo per le vittime, ma anche per la comunità internazionale”.
Valore dirimente era quindi attribuito alla circostanza che il personale oggetto dell’aggressione fosse impegnato in un’operazione delle Nazioni Unite, “condotta nel comune interesse della comunità internazionale e in conformità con i principi e gli scopi della Carta delle Nazioni Unite“. Sì che, richiamando ancora le parole del Prosecutor, gli attacchi avrebbero potuto dirsi indirizzati contro “il cuore stesso del sistema giuridico internazionale istituito allo scopo di mantenere la pace e la sicurezza internazionali per mezzo di misure di sicurezza collettive adottate per prevenire e rimuovere le minacce alla pace. La comunità internazionale ha una responsabilità particolare nel garantire il perseguimento degli individui che si rendano responsabili di attacchi contro il personale delle Nazioni Unite e personale associato che spesso si verificano in situazioni in cui il sistema di giustizia nazionale non è completamente funzionante o in grado di fornire una risposta adeguata ai crimini commessi”[20].
La PTC ha accolto l’impostazione del Prosecutor, ordinando la citazione dell’indagato. La decisione sulla conferma delle accuse, resa l’8 febbraio 2010, pur giungendo all’emissione di un provvedimento negativo ha diffusamente affrontato il problema della “soglia di gravità” richiesta dall’art. 17(1)(d) StCPI, ribadendo quanto in precedenza statuito nel caso Lubanga/Ntaganda, vale a dire che la soglia prevista dall’art.17(1)(d) StCPI “si aggiunge all’attenta selezione svolta dai redattori dei delitti inclusi agli articoli 6, 7 e 8 dello Statuto”, mentre, d’altro canto, “la circostanza che un caso abbia ad oggetto uno dei crimini più gravi per la comunità internazionale nel suo insieme non lo rende per ciò solo ammissibile dinanzi alla Corte”[21].
Secondo la Camera, che ha in ciò condiviso la posizione del Prosecutor, i fattori influenti sulla gravità di un caso afferiscono alla natura, alle modalità commissive e agli effetti del crimine, verificate alla luce di parametri quantitativi e qualitativi[22]. Allo scopo, i fattori rilevanti vanno anche letti in trasparenza con i criteri commisurativi indicati dalla regola 145(1)(c) del Regolamento di Procedura e Prova[23].
La Camera, nel prendere in considerazione la tesi del Prosecutor secondo la quale, a seguito del presunto attacco ad Haskanita MGS, le operazioni AMIS erano state gravemente pregiudicate, è stata concorde nel ritenere gravi le conseguenze dell’attacco non solo per le vittime, cioè il personale AMIS, ma anche per le loro famiglie, dicendosi per ciò convinta che il caso fosse di gravità sufficiente ai sensi dell’art. 17(1)(d) StCPI.
4. La gravità nel referral dell’Unione delle Comore
Dobbiamo adesso tornare all’esame della vicenda Gaza Freedom, chiarendo che in essa, per la prima volta, la valutazione negativa espressa dal Prosecutor sulla integrazione di una soglia di sufficiente gravità della situation è stata corretta mediante i meccanismi previsti dall’art. 53(3) StCPI.
In breve: al termine dell’indagine preliminare della situation, la decisione del Prosecutor di non indagare oltre può essere, in caso di referral di uno Stato-parte o del Consiglio di Sicurezza, sottoposta al sindacato dei giudici della CPI.
Al riguardo, la regola 105(1) stabilisce che il Prosecutor, qualora non intenda procedere all’indagine, debba informarne lo Stato o il Consiglio di Sicurezza dell’ONU, i quali possono tuttavia invocare l’intervento della PTC ai sensi dell’art. 53(3)(a) StCPI. Quest’ultima potrà, quindi, sulla base delle conclusioni rassegnate dal Prosecutor, chiedere a quest’ultimo di riesaminare la propria decisione[24]: richiesta tuttavia non vincolante, che lascia libero il Prosecutor di confermare l’iniziale determinazione[25].
Nel merito, la decisione assunta dal Prosecutor sul referral dell’Unione delle Comore segue la falsariga dei casi iraqueno e kenyota nell’individuazione dei fattori da considerare, ossia l’estensione e la natura dei crimini, i mezzi impiegati per l’esecuzione, l’impatto e i danni causati alle vittime e ai loro familiari[26]. Queste, in breve, le conclusioni: “in alcuni casi, un singolo episodio sufficientemente grave può bastare per richiedere un’investigazione dell’ufficio del Prosecutor. Tuttavia, nel contesto delineato dal referral, appare evidente che i potenziali casi che potrebbero emergere dall’investigazione si limitano ad un episodio in cui vi sono state poche vittime ed in cui il fattore qualitativo non permettere di superare quello quantitativo” (OTP Report §144[27]).
Operando un ideale raffronto con le conclusioni acquisite nel caso Abu Garda, il Report elaborato dal Prosecutor segnala, nella parte conclusiva della motivazione, che “i possibili crimini commessi durante l’incidente ai danni della flotta Gaza Freedom hanno diversa natura, non possiedono un impatto qualitativo paragonabile e non coinvolgono circostanze aggravanti simili” a quelle rilevate nell’attacco di Haskanita. È vero che gli attacchi al personale delle missioni di pace equivalgono agli attacchi contro il personale coinvolto in operazioni umanitarie, costituendo entrambi crimini di guerra ed avendo entrambi un impatto diretto sulla popolazione civile: tuttavia, secondo il report del Prosecutor, “la flotta Gaza Freedom non costituiva missione umanitaria ai sensi dell’art. 8(2)(b)(iii)”.
La negazione della natura umanitaria deriverebbe, in effetti, sia dall’assenza di imparzialità e terzietà della flotta, mossa dall’obiettivo politico di contrastare l’embargo[28], sia dal rifiuto di cooperare con le autorità israeliane. Pertanto, la compresenza di fini umanitari non inciderebbe sulla valutazione della gravità della situazione, anche perché circoscritta al solo incidente avvenuto sulla nave MV Mavi Marmara[29].
5. La valutazione della “soglia di gravità” nella decisione della PTC I sulla “Situation on the registered vessels of Comoros, Greece and Cambodia”
Riprendiamo ora, all’esito della sintetica disamina dei precedenti segnalati dalla case-law della Corte penale internazionale, l’analisi della decisione resa nella vicenda “Gaza Freedom”.
Su tutti, due argomenti stanno alla base della richiesta di riesame della decisione, indirizzata dalla PTC al Prosecutor: l’omessa considerazione di fatti non verificatisi sulle navi e l’erronea determinazione dei criteri utilizzabili nella valutazione della gravità ai sensi dell’art. 17(1)(d) StCPI.
Secondo la maggioranza del collegio, scopo dell’art. 53(3)(a) StCPI è offrire all’autore del referral l’opportunità di contraddire le scelte del Prosecutor. In tal senso, a differenza di quanto accade allorché la Camera sia chiamata ad autorizzare un’indagine avviata proprio motu dal Prosecutor, il vaglio previsto dall’art. 53 StCPI risponde a un principio devolutivo: è inibito riesaminare ex novo ed in toto la valutazione del Prosecutor.
Quanto allo standard espresso dalla formula “ragionevole fondamento per ritenere”, la Camera ricorda che la scelta del termine “deve” nel cappello dell’articolo esclude la discrezionalità del Prosecutor nell’avviare le indagini: discrezionalità che l’art. 53 (c) StCPI limita al solo apprezzamento dello specifico interesse della giustizia all’indagine medesima[30].
Ciò premesso, la Camera ricorda che:
(i) la determinazione della gravità nella cd. pre-investigation phase implica una valutazione prospettica della circostanza che i soggetti sottoposti ad indagine sarebbero effettivamente quelli su cui ricade la più grave responsabilità per i crimini ipoteticamente commessi;
(ii) la gravità debba essere valutata dal punto di vista quantitativo e qualitativo, tenuto conto di fattori quali: a) l’estensione, b) la natura, c) la modalità di commissione dei crimini e d) l’impatto sulle vittime[31].
i) Sul primo punto, netto è il dissenso della Camera dalle argomentazioni del Prosecutor. Ad avviso dei giudici, addirittura, negare ogni fondatezza all’assunto che “capi gerarchici delle IDF o leaders Israeliani” abbiano eseguito o pianificato i crimini individuati costituirebbe una drastica elusione del quesito dirimente: vale a dire, secondo la Camera, se sia o no praticabile un’indagine volta a identificare e perseguire i “maggiori responsabili”[32].
ii.a) Ciò premesso, per quanto riguarda l’estensione dei crimini, la sostanziale convergenza del Prosecutor e dell’Unione delle Comore nel calcolare le vittime dei crimini prospettati consente alla Camera di concludere con chiarezza che 10 morti, 50-55 feriti e le potenziali centinaia di offese alla dignità personale, episodi di tortura e/o trattamenti inumani (anche alla luce dei “numeri” rilevati in casi precedentemente analizzati dal Prosecutor quali Bahar Idriss Abu Garda e Abdallah Banda) devono ritenersi senz’altro indicativi di una sufficiente gravità[33].
ii.b) Nel determinare la “gravità” di ciascuna “situazione” ai sensi degli artt. 53(1)(b) e 17(1)(d) StCPI, un rilievo centrale spetta inoltre, secondo la Camera pronunciatasi nella vicenda Gaza Freedom, alla “natura” dei crimini[34].
La natura del crimine – è stato più esattamente specificato – non può invero non tener conto della qualificazione giuridica da imprimere ai crimini potenzialmente commessi. Senonché, tale qualificazione non può essere definitivamente stabilita né propriamente negata in una fase che conserva carattere preliminare. Ed allora, osserva la Corte, anche sotto questo profilo si presta a censura la conclusione del Prosecutor allorché, pur dopo aver ammesso la possibile sussistenza di maltrattamenti e molestie ingiustificate sui passeggeri della Mavi Marmara, ha poi apoditticamente escluso che tali fatti potessero integrare i crimini di tortura o di trattamenti inumani (Report, § 139).
E’ su questa base, dunque, che la Camera ha accolto il rilievo dell’Unione delle Comore, secondo cui l’intervenuta esclusione dei crimini di tortura o trattamenti inumani previsti dall’art. 8(2)(a)(ii), motivata dal Prosecutor sulla base della insufficiente gravità delle sofferenze inflitte, doveva reputarsi “sorprendentemente prematura”[35].
ii.c) Per quanto riguarda le modalità di commissione[36], la Camera ha concluso che il Prosecutor:
– non ha correttamente valutato le informazioni concernenti colpi d’artiglieria da parte delle IDF prima dell’arrembaggio;
– ha mancato di considerare che il fatto che i passeggeri detenuti abbiano patito trattamenti crudeli in Israele suggerisca ragionevolmente che i crimini non siano conseguenza di un eccesso individuale da parte dei soldati;
– ha mancato di considerare che l’ingiustificato e crudele trattamento dei passeggeri della Mavi Marmara, il successivo tentativo di occultarlo e la circostanza che i medesimi eventi non siano occorsi sulle altre imbarcazioni non siano affatto incompatibili con l’ipotesi che tali crimini siano stati oggetto di previa pianificazione.
ii.d) Anche sul cosiddetto “impatto” dei crimini[37] la Camera si è distaccata frontalmente dalle conclusioni del Prosecutor. La negazione di effetti importanti sulla popolazione civile a Gaza, motivata dal Prosecutor richiamando le proposte israeliane su possibili percorsi alternativi degli aiuti, poi effettivamente distribuiti, è stata reputata in stridente contrasto con gli effetti subiti dalle vittime. D’altro canto, ha aggiunto la PTC, il messaggio lanciato alla popolazione di Gaza – in sintesi: piena efficacia dell’embargo e necessaria supervisione di Israele persino sulla consegna di aiuti umanitari – sarebbe stato già di per sé destabilizzante, tanto da suscitare nella comunità internazionale una preoccupazione culminata in reiterate fact-finding missions, comprese quelle dello UN Human Rights Council e del UN Secretary General[38]. Circostanza che si pone in contrasto con le conclusioni del Prosecutor sul punto.
6. Conclusioni.
Allo stato, l’ufficio del Prosecutor non ha pubblicato le determinazioni assunte in séguito alla richiesta della PTC di riconsiderare la decisione di non indagare.
Riteniamo tuttavia di poter dire che la scelta della PTC di operare una revisione stringente della decisione del Prosecutor sia un eloquente segnale di adesione all’orientamento che esclude ampi margini di discrezionalità in capo all’accusa nella fase di valutazione dei presupposti dell’indagine: soprattutto, poi, esclude che quella discrezionalità non sia suscettibile di sindacato alla luce dei criteri elaborati per determinare la gravità del crimine, sia pure considerato ancora quale semplice ipotesi investigativa sorretta da un fondamento ragionevole[39].
Quanto, poi, al compito della Corte penale internazionale,il rifiuto di uno standard di valutazione eccessivamente restrittivo nel riconoscere la soglia della sufficiente gravità appare indubbiamente espressione di una policy intesa a potenziare le capacità di intervento e di giudizio della Corte medesima[40].
[1] Referral under Articles 14 and 12(2)(a) of the Rome Statute arising from the 31 May 2010, Gaza Freedom Flotilla situation 14 May 2013 from Comoros.
[2] È bene precisare che le altre navi erano registrate in Grecia, Turchia, Kiribati, Cambogia e Stati Uniti. Tra essi, la Cambogia e la Grecia sono Stati-parte dello Statuto perciò la Corte avrebbe avuto la giurisdizione ratione loci anche rispetto ai crimini eventualmente commessi a bordo della Rachel Corrie (cambogiana) e della Eleftheri Mesogios/Sofia (greca). Per completezza, si tenga presente che dal dicembre 2015 sono in atto trattative tra Turchia e Israele affinché quest’ultima risarcisca i familiari delle vittime (10 attivisti uccisi erano di nazionalità turca) ed, in cambio, la prima ritiri le accuse presentate nei confronti di Israele.
[3] Cfr. Situation on Registered Vessel of Comoros, Greece and Cambodia, art. 53(1) Report (in seguito, OTP Report), § 132.
[4] Sul punto si tornerà più dettagliatamente infra, § 4.
[5] Application for Review pursuant to art. 53(3)(a) of the Prosecutor’s Decision not to initiate an investigation in the Situation (Sir Geoffrey Nice QC, Rodney Dixon QC, and KC Law (London) on behalf of the Government of the Union of the Comoros).
[6] Ivi, p. 4-15.
[7] Prosecution’s Response to the Government of the Union of the Comoros’ Application for Leave to Replyin Support of its Application under article 53(3) of the Rome Statute (ICC-01/13-15). V. anche Prosecution’s Further Submissions concerning Admissibility, 14 agosto 2015 (ICC-01/13-47) e Response of the Government of the Comoros to the “Prosecution’s Further Submissions concerning Admissibility”, 19 agosto 2015 (ICC-01/13-49).
[8] P.T.Ch.I, Decision on the request of the Union of the Comoros to review the Prosecutor’s decision not to initiate an investigation, 16 luglio 2015 (ICC-01/13-34) (in seguito, P.T.Ch.I). Sul punto si veda più ampiamente infra, al §4.
[9] OTP Response to communications concerning Venezuela, 9 febbraio 2006.
[10] OTP, “Situation in Palestine,” International Criminal Court (2012),1-2.
[11] Nel novembre 2012, solo sette mesi dopo la decisione di non iniziare un’investigazione la UNGA Resolution 67/19 ha riconosciuto alla Palestina lo status di non-member State.
[12] Associated Press, International Criminal Court Prosecutor to Mull “Legal Implications” of Palestinian Status, 30 Novembre 2012.
[13] Nel contesto della Corte Penale Internazionale vanno infatti distinte le due categorie: delle “situazioni” e dei “casi”. In base a quanto stabilito dalla PTC I, le situazioni sono generalmente “definite in termini temporali, territoriali e in base a parametri personali e comprendono sia i procedimenti previsti dallo statuto al fine di determinare se una particolare situazione debba dar luogo ad una indagine penale sia l’indagine stessa”. “Diversamente, i casi sono definiti come specifici episodi durante i quali si presumono commessi uno o più crimini di giurisdizione della Corte e comprendono i procedimenti che hanno luogo dopo l’emissione del mandato d’arresto e della citazione a comparire” (Situation in the Democratic Republic of Congo, Decision on the Applications for Participation in the Proceedings of VPRS1, VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4,VPRS 5 and VPRS 6, ICC-01/04-tEN-Corr, §§ 65 P.T.Ch.I, 17 gennaio 2006).
[14] Situation in Kenya, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, ICC-01/09-19, P.T.Ch.II., 31 marzo 2010, §49.
[15] Vedi Côte D’Ivoire, P.T.Ch.III, Article 15 Decision, ICC-02/11-14, 3 ottobre 2011, §§ 202-204; Kenya, P.T.Ch.II, Article 15 Decision, ICC-01/09-19, 31 marzo 2010, §§ 48-50.
[16] E’ opportuno precisare che la selezione degli episodi o dei soggetti proposta dal Prosecutor non è vincolante per le valutazioni di ammissibilità previste negli stadi successivi del procedimento, pur avendo un ruolo importante ai fini della procedura ex art. 18 StCPI, eventualmente azionabile immediatamente dopo l’autorizzazione della PTC. Tale selezione permette, infatti, agli Stati che in via ordinaria avrebbero diritto ad esercitare la loro giurisdizione di ricevere informazioni utili circa i parametri soggettivi e oggettivi dei potenziali casi dinnanzi alla Corte.
[17] Simile approccio è stato adottato anche nella decisione presa nel caso dell’Unione delle Comore (§137).
[18] OTP, Statement on communications concerning the Iraq, The Hague, 9 febbraio 2006, pp. 8-9.
[19] Situation in Darfur, Sudan, Prosecutor’s Application under Article 58 filed confidential and ex parte on 20 November 2008 now filed pursuant to the request of Pre‐Trial Chamber I of 7 May 2009 (ICC-02/05-02/09-16-Anx1) 20 maggio 2009.
[20] OTP Report, p. 59 nota 243, cit. ICC-02/05-02/09-24-Conf-Exp-AnxA, §128, citing International Law Commission, Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind (1996), Commentary to Article 19, Yearbook of The International Law Commission, 1996, Volume II, Part Two, A/CN.4/SER.A/1996/Add.l (Part 2), p. 51
[21] Abu Garda, P.T.Ch.I., Confirmation of Charges, 8 febbraio 2010, ICC-02/05-02/09-243-Red. Per quanto riguarda gli attacchi contro personale, installazioni, materiali, unità o veicoli utilizzati in missioni di pace, la Camera ha preso atto che lo Statuto di Roma “è il primo trattato multilaterale che punisce esplicitamente attacchi contro personale delle Nazioni Unite o soggetti coinvolti nell’assistenza umanitaria o in missioni di pace”: in ciò influenzata dalla Convenzione del 1994 sulla Sicurezza delle Nazioni Unite e del personale associato, entrata in vigore il 15 gennaio 1999, il cui preambolo esprime profonda preoccupazione “per il numero crescente di morti e feriti dovuti ad attacchi deliberatamente condotti contro personale delle Nazioni Unite”, affermando la “urgente necessità di adottare misure appropriate ed efficaci per la prevenzione degli attacchi commessi contro le Nazioni Unite e personale associato e per la punizione di coloro che abbiano commesso tali attacchi”. Sul punto, vedi Office of Legal Affairs Codification Division, Convention on The Safety of United Nations and Associated Personnel, 9 December 1994.
[22]Abu Garda, P.T.Ch.I, Confirmation of Charges, §31. The Chamber takes note of the following observation: “[t]hat a purely quantitative test should be used to assess gravity for the purpose of determining Prosecutorial priorities is questionable“, and that “many other factors other than the sheer number of victims should be relevant“. Vedi, Williams, S.A., and Schabas, W.A., Issues of Admissibility, in Triffterer, O. (ed.). Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2″^ Edition, C.H. Beck-Hart-Nomos, München, 2008, pp. 605-625, p. 622.
[23] Rule145 (1)(c) “In addition to the factors mentioned in article 78, paragraph 1, give consideration, inter alia, to the extent of the damage caused, in particular the harm caused to the victims and their families, the nature of the unlawful behaviour and the means employed to execute the crime; the degree of participation of the convicted person; the degree of intent; the circumstances of manner, time and location; and the age, education, social and economic condition of the convicted person”.
[24] Regola 105(3)(a) RPP.
[25] L’art. 53(3)(b) StCPI prevede, invece, che la PTC possa attivarsi proprio motu quando la decisione di non iniziare un’investigazione sia motivata esclusivamente sulla scorta dell’interesse della giustizia, in conformità alla Regola 105(3)(b) RPP. Ad oggi non risultano, per la verità, casi in cui il Prosecutor ha declinato l’investigazione sulla base dell’art. 53(1) StCPI: con la conseguenza che neppure le procedure previste dall’art. 53(3) StCPI sono state finora applicate. L’unico riferimento all’art.53(3) StCPI si riscontra in una richiesta del governo della Repubblica Centrafricana che, a due anni dal self–referral e nell’assenza di una decisione del Prosecutor, ha richiesto alla PTC III di ottenere informazioni dall’ufficio circa la mancata decisione se procedere o meno con un’investigazione in un tempo ragionevole ai sensi delle regole 105(1) e (4) (cfr. Situation in Central African Republic, Decision Requesting Information on the Status of Preliminary Examination of the Situation in the Central African Republic, ICC-01/05-6, P.T.Ch.III, 30 Novembre 2006, p. 3). La camera, nonostante abbia riconosciuto la pertinenza della richiesta, non ha proceduto ex art. 53 ma ha semplicemente invitato il Prosecutor ha fornire informazioni circa lo stato dell’esame preliminare della situazione (cfr. Situation in Central African Republic, Prosecution Response Pursuant to Pre-Trial Chamber’s III 30 Novembre 2006 Decision Requesting Information on the Status of Preliminary Examination of the Situation in the Central African Republic, ICC-01/05-7, O.T.P., 15 Dicembre 2006). Il Prosecutor ha risposto contestando il potere della PTC anche solo di richiedere tali informazioni nello stadio preliminare sostenendo che fino a quando non vi sia esercizio del potere discrezionale del Prosecutor (decisione di intraprendere una investigazione/decisione di dichiarare chiusa l’indagine preliminare) non possa esservi alcun sindacato giurisdizionale.
[26] P.T.Ch.II, “Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya”, ICC-01/09-19-Corr., §62.
[27] Illustrativi appaiono sul punto anche i §§135-136, 138-141 del OTP Report.
[28] OTP Report, §12 cit. Report of the International Fact-Finding mission to investigate violations of international law, including international humanitarian and human rights law, resulting from the Israeli attacks on the flotilla of ships carrying humanitarian assistance, U.N. Doc. A/HRC/15/21, 27 September 2010 (“HRC Report”) §79 “(i) deliver aid to Gaza; (ii) break the Israeli blockade; and (iii) “raise international awareness about the prison-like closure of the Gaza Strip and pressure the international community to review its sanctions policy and to end its support for continued Israeli occupation“.
[29] Cfr. §§ 146-148 del OTP Report.
[30] P.T.Ch.I Decision, §14.
[31] Questi i precedenti richiamati dalla PTC I: P.T.Ch.II, “Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya”, 31 March 2010, ICC-01/09-19-Corr §§60-62; P.T.Ch.III., , “Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Côte d’Ivoire”, 15 November 2011, ICC-02/11-14-Corr, §§203-205.
[32] P.T.Ch.I Decision, §23. Stante il richiamo alla decisione resa nella situazione del Kenya, è opportuno precisare che in quel caso la PTC II sembra invero aver aderito all’impostazione del Prosecutor (“With respect to the first element concerning the groups of persons likely to be the focus of the Prosecutor’s future investigations, the supporting material refers to their high-ranking positions, and their alleged role in the violence, namely inciting, planning, financing, colluding with criminal gangs, and otherwise contributing to the organization of the violence. This renders the first constituent element of gravity satisfied” – Situation in the Republic of Kenya, P.T.Ch.II, 31 March2010, §198 (ICC-01/09-19)).
[33] P.T.Ch.I Decision, §26. Ad avviso di chi scrive, non appare del tutto convincente il richiamo ai casi Abu Garda e Abdallah Banda trattandosi di comparazione tra numeri relativi alla “situazione” e numeri relativi a “casi” all’interno di una situazione.
[34] P.T.Ch.I Decision, §28.
[35] P.T.Ch.I Decision, §§29-30.
[36] P.T.Ch.I Decision, §36.
[37] P.T.Ch.I, §§47-48.
[38] Si consideri anche l’istituzione della commissione d’inchiesta mista Turco-Israeliana (aka “Turkel Commission”).
[39] Secondo il Giudice Kovacs, la PTC avrebbe dovuto valutare la decisione del Prosecutor alla luce dello standard dell’“abuso di discrezionalità” piuttosto che operare una revisione stringente, che a suo dire interferisce con il margine di discrezione spettante al Prosecutor (partially dissenting Opinion, §8).
[40] Cfr. Sul punto, Margaret De Guzman, What is the Gravity Threshold for an ICC Investigation? Lessons from the Pre-Trial Chamber Decision in the Comoros Situation, American Society of Int. Law, Vol 19, Issue 19, 11/08/2015.