L’elemento psicologico della cosiddetta “coautoria” nel caso Lubanga

Martina Marini e Clara Trapuzzano

 L’elemento psicologico della cosiddetta “coautoria”

 1. Perché la responsabilità di Thomas Lubanga Dyilo fosse riconosciuta, spettava al Prosecutor dimostrare che i fatti oggetto di contestazione, ricondotti alla fattispecie prevista dagli articoli 8(2)(b)(xxvi) e 8(2)(e)(vii) ICC-ST, fossero stati posti in essere con «intent and knowledge», secondo la regola generale stabilita dall’art. 30 dello Statuto di Roma. E in effetti, stando alla ricostruzione proposta dall’accusa e convalidata dalla Pre-Trial Chamber II[1], l’imputato, qualificato come “coautore” del crimine per il carattere “essenziale” del contributo a lui ascritto, si sarebbe, in primo luogo, accordato con altri per realizzare un sistematico piano di reclutamento forzoso di fanciulli infraquindicenni (il piano avrebbe previsto in particolare la creazione di un esercito con l’obiettivo di stabilire e mantenere un controllo politico e militare sulla regione dell’Ituri). Tale piano avrebbe inoltre comportato, per naturale concatenazione storica, il coinvolgimento nel crimine di altri, esecutori materiali di concrete e ripetute operazioni di rallestramento, raccolta e arruolamento dei fanciulli coscritti per impiegarli attivamente in ostilità, anche di tipo armato.

Invero, in ossequio al meccanismo dell’«element analysis» consacrato dall’art. 30 ICC-ST, che impone di accertare l’elemento psicologico non soltanto in rapporto al fatto materiale unitariamente considerato, ma attraverso una verifica mirata a ciascuno degli elementi che costituiscono obiettivamente il crimine, l’accusa[2] aveva formulato a carico di Lubanga l’ipotesi di aver “intenzionalmente” partecipato all’attuazione del piano concordato: dovendo comunque ritenersi certo, secondo l’accusa medesima, che il “normale evolversi degli accadimenti”, al quale fa riferimento il predetto art. 30 dello Statuto, avrebbe condotto alla coscrizione o all’arruolamento e al successivo utilizzo di minori di 15 anni nel conflitto armato. Così pure, secondo l’ipotesi accusatoria, vi sarebbe stata nell’imputato la piena coscienza della “essenzialità” del contributo personalmente prestato, nonché la sicura consapevolezza che il piano d’azione concepito si sarebbe sviluppato nel quadro di un conflitto armato.

In conformità al predetto schema di analisi, la condanna dell’imputato avrebbe dunque richiesto che fosse data prova dei seguenti dati:

a) la intenzionale partecipazione all’attuazione del piano comune;

b) la consapevolezza (traduciamo così l’inglese «knowledge», utilizzato nell’art. 30) che la coscrizione, l’arruolamento e l’impiego di bambini soldato nelle ostilità si sarebbero verificati “nel corso ordinario degli accadimenti”;

c) la consapevolezza che (almeno) alcuni dei soggetti coinvolti fossero minori di 15 anni;

d) la consapevolezza dell’essenzialità del proprio contributo nella realizzazione del piano comune;

e) la consapevolezza dell’esistenza di un conflitto armato e della connessione tra la propria condotta e tale conflitto armato.

2. Ebbene: quanto alla esistenza di un piano comune e alla volontà dell’imputato di attuarlo, il giudizio della Corte si è fondato su alcune deposizioni rese nel processo, nelle quali i testi avevano riferito della esistenza di un piano condiviso da Lubanga con altri (Floribert Kisembo, Bosco Ntaganda, Chief Kahwa e i comandati Kisangaki, Tchaligonza e Bagonza).

In particolare, decisive sono risultate, ai fini della condanna, le deposizioni dei soggetti indicati come “P-0012” e “P-0016”. Il primo – la cui testimonianza viene per altro valutata con molta prudenza dalla Corte – ha riferito che Lubanga fosse il portavoce del gruppo di giovani ribelli Hema, alla base delle cui azioni vi sarebbe stato un piano che prevedeva anche l’arruolamento di giovani, alcuni infraquindicenni.

Il secondo, invece, ha riferito non solo che Lubanga fosse coinvolto nell’arruolamento dei bambini soldato, ma anche che avesse avuto un ruolo attivo nelle operazioni e che parlasse dei minori coscritti come “suoi bambini”, lasciando intendere di poterne disporre in ogni momento.

Il riconoscimento dell’esistenza di contatti tra Lubanga e i leaders della rivolta contro la Repubblica congolese si basa, perciò, essenzialmente sulle dichiarazioni rese dai testi.

Non è stata per contro considerata rilevante dalla Corte la prova documentale prodotta dall’accusa, consistente in una foto pubblicata nell’agosto del 2002 nella quale erano ritratti insieme Lubanga, Floribert Kisembo, Bosco Ntaganda, Saba e il comandante Kasangaki. La richiesta di ammissione del documento aveva lo scopo di provare l’esistenza di una loro collaborazione già nell’estate del 2002: tuttavia, il documento è stato ritenuto non pertinente, perché risalente al luglio 2000 (periodo estraneo alle contestazioni).

3. Interessante appare lo sviluppo della sentenza concernente la coscienza da parte dell’imputato dei fatti costitutivi del crimine.

Va ricordato al proposito come il Prosecutor, almeno in un primo momento, avesse ritenuto ascrivibile all’imputato l’elemento psicologico sulla base di un criterio giuridico fondato sul “dovere di rappresentarsi” il fatto commesso (“should have known”), da privilegiare in luogo del criterio della “effettiva rappresentazione”. Più esattamente, con riferimento alla condizione di infraquindicenni dei fanciulli arruolati, il Prosecutor si era appellato alla specifica disposizione contenuta negli Elements of crimes[3], secondo la quale sarebbe consentito imputare la responsabilità per gli illeciti configurati dagli artt. 8(2)(b)(xxvi) e 8(2)(e)(vii) dello Statuto non solo nel caso in cui l’autore “sapesse”, ma anche quando “avesse dovuto sapere” che la vittima fosse minore di 15 anni («the perpetrator knew or should have known that such a person or persons were under the age of 15 years»).

Tuttavia la Pre-Trial Chamber, raddrizzando il tiro, ha negato che lo standard espresso dalla formula “avrebbe dovuto sapere” potesse trovare applicazione, in quanto, trattandosi di un’ipotesi di “coautoria” incentrata sul comune controllo dell’attività criminosa da parte di più soggetti, tutti i coautori avrebbero dovuto essere consapevoli che l’attuazione del piano comune avrebbe potuto comportare la realizzazione del crimine. Ergo, in luogo della “possibilità di rappresentarsi” specifici elementi del fatto e in particolare che la vittima avesse meno di quindici anni, la Pre-Trail Chamber ha valorizzato, quale indispensabile coefficiente soggettivo, la “rappresentazione (effettiva) della possibile minore età”, ponendo decisamente l’enfasi su un dato psicologico effettivo e non meramente potenziale.

Del resto, pur fissando in linea astratta questa premessa, la Camera ha espresso il convincimento che Lubanga non avesse semplicemente ratificato in via preventiva la possibilità di forzosi arruolamenti in danno di infraquindicenni, ma ne avesse addirittura maturato la piena consapevolezza. La Corte, infatti, ha definito Lubanga “fully aware”: e ciò perché, secondo l’organo giudicante, non potrebbe affermarsi che egli non avesse considerato i singoli episodi criminosi come una conseguenza pressoché scontata dell’attuazione del piano precedentemente concertato con gli altri coautori e partecipi.

4. Proprio su quest’ultimo punto la difesa dell’imputato ha concentrato la propria attenzione: non puntando a smentire l’intenzionale partecipazione di Lubanga a un comune piano di azioni criminali, bensì confutando che egli fosse informato dell’avvenuto arruolamento e dell’utilizzo di bambini soldato nel conflitto armato.

In senso contrario alla tesi difensiva sono state tuttavia evidenziate dalla Corte talune circostanze, ricostruite attraverso fonti testimoniali e documentali acquisite al giudizio, le quali convergevano nel dimostrare che l’imputato avesse più volte cercato di convincere la popolazione dell’Hema a offrire cibo e mettere a disposizione giovani al fine di creare una forza armata. Pure è stata considerata acquisita la prova di ripetuti contatti tra Lubanga e i vertici dello staff dell’UPC, tra i quali Bosca Ntaganda, Floriber Kisembo e Chief Kahwa, molti dei quali direttamente coinvolti nella coscrizione e nell’arruolamento di bambini soldato. Decisiva è stata poi reputata la testimonianza “P-0046”[4], dalla quale è emerso come Lubanga in una conversazione avesse apertamente affrontato il tema delle pratiche di reclutamento a carico di fanciulli infraquindicenni. A ciò si sono aggiunte prove dell’utilizzo dei medesimi fanciulli come guardie del corpo di Lubanga e di altri membri di punta dell’UPC, nonché testimonianze dell’organizzazione di raduni con la partecipazione dell’imputato alla presenza di minori di 15 anni.

Con riferimento a tali situazioni il Prosecutor ha anche prodotto un video con la registrazione del discorso tenuto da Lubanga a una platea di giovani Hema, tra cui erano presenti anche infraquindicenni, incoraggiandoli a prendere le armi.

Alla Corte è apparso inoltre innegabile che l’intervenuta predisposizione, emersa dall’istruzione processuale, di un sistema di controllo dell’età delle reclute, vòlto ad evitare che fossero arruolati bambini al di sotto dei 15 anni, così come, per altro verso, l’accertamento, mediante una pluralità di testimoni, che fossero stati ripetutamente impartiti ordini di smobilitazione di bambini soldato, riconducibili all’imputato, evidenziassero in quest’ultimo la consapevolezza del rischio di un indebito reclutamento di minori protetti.

In altri termini: sembra che la Corte abbia finito con il considerare la predisposizione di contromisure per scongiurare l’ingresso di fanciulli nella milizia, consistenti in una previa verifica dell’età anagrafica ovvero delle caratteristiche psico-fisiche e biometriche del soggetto in via di reclutamento, come una circostanza che, lungi dal confutare la sussistenza dell’elemento psicologico del crimine, secondo la tesi sostenuta dalla difesa, al contrario ne dimostrerebbe vieppiù il fondamento ed il concreto radicamento nell’imputato al momento del fatto. Argomento, questo, che per vero non manca di destare perplessità, giacché, una volta confermata l’autenticità delle misure adottate per evitare reclutamenti illeciti, sarebbe parso inevitabile concludere, sulla base di princìpi generali di logica giuridica, che la consapevolezza di un rischio residuo non possa certo integrare l’elemento psicologico richiesto dallo Statuto, dato che il soggetto avrebbe operato nella coscienza di agire per diminuire, non certo per incrementare il rischio di un reato. Il che, nel sistema della legge penale anche internazionale, dovrebbe escludere l’elemento psicologico del crimine.

Anche gli ordini di smobilitazione, secondo la prospettazione dell’accusa, specie in quanto emessi per effetto di pressioni provenienti dalla comunità internazionale, avrebbero indicato nel medesimo senso della conoscenza da parte dell’imputato dei crimini commessi da appartenenti all’organizzazione da lui diretta, essendosi per di più rivelati, comunque, nella maggior parte dei casi ordini puramente di facciata, seguiti da una protratta e inequivoca tolleranza verso ulteriori azioni di raccolta e reclutamento di fanciulli. Poco credibile è stata perciò reputata la ricostruzione difensiva intesa a negare che l’imputato avesse dato il proprio assenso o semplicemente tollerato l’arruolamento, la coscrizione e l’uso di child-soldiers, tanto da avere più volte denunciato simili pratiche e ordinato misure per porvi fine[5].

5. Quanto più specificamente al ruolo assunto dall’imputato nell’attuazione del piano criminoso, la Corte è apparsa convinta che Lubanga nutrisse una compiuta consapevolezza del carattere essenziale del proprio contributo, in ragione dell’autorità politica e militare che egli esercitava quale presidente dell’UPC/FPLC: autorità che, secondo la sentenza, gli avrebbe consentito di pianificare, coordinare e  supportare le attività esercitate ai diversi livelli dagli appartenenti al gruppo, come pure di utilizzare la propria posizione per incoraggiare le famiglie a mettere a disposizione i giovani per la creazione di una forza armata.

Nella motivazione dedicata alla sussistenza dell’elemento psicologico la Corte si è infine occupata di stabilire se l’imputato fosse cosciente dell’esistenza in atto di un conflitto armato, ancorché di carattere non internazionale, durante il quale sarebbero avvenuti i fatti oggetto di contestazione. Anche in questo caso la Camera giudicante ha concluso che Lubanga fosse consapevole oltre ogni ragionevole dubbio sia delle circostanze determinanti il conflitto, sia del nesso tra tali circostanze e le condotte di coscrizione, arruolamento e utilizzo per la partecipazione attiva alle ostilità di fanciulli al di sotto dei 15 anni.


[1] La Seconda Camera Preliminare ha, altresì, competenza sulle situazioni di Uganda, Darfur, Sudan, Repubblica Centrafricana  e Kenya.

[2] ICC-01/04-01/06, pp. 549-550, par. 1275.

[3] Article 8 (2)(b)(xxvi) –War crime of using, conscripting or enlisting children – Elements:

1. The perpetrator conscripted or enlisted one or more persons into the national armed forces or used one or more persons to participate actively in hostilities.

2. Such person or persons were under the age of 15 years.

3. The perpetrator knew or should have known that such person or persons were under the age of 15 years.

4. The conduct took place in the context of and was associated with an international armed conflict.

5. The perpetrator was aware of factual circumstances that established the existence of an armed conflict;

Article 8 (2)(e)(viii)- War crime of displacing civilians-Elements:

1. The perpetrator conscripted or enlisted one or more persons into an armed force or group or used one or more persons to participate actively in hostilities.

2. Such person or persons were under the age of 15 years.

3. The perpetrator knew or should have known that such person or persons were under the age of 15 years.

4. The conduct took place in the context of and was associated with an armed conflict not of an international character.

5. The perpetrator was aware of factual circumstances that established the existence of an armed conflict.

[4] ICC-01/04-01/06, p. 551, par. 1277; pp. 292 ss, par. 645-654.

[5] ICC-01/04-01/06, pp. 413 e ss, par. 956-960.

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