La “riqualificazione” giuridica dei fatti nella sentenza Katanga

Note sul sindacato giurisdizionale e sui limiti della contestazione
nel processo penale internazionale

della Dott.ssa Giulia Guagliardi

  1. Genesi e vicende del procedimento: l’originaria qualificazione giuridico-penale dei fatti contestati a Germain Katanga

Il procedimento nei confronti di Germain Katanga coinvolgeva inizialmente, quale coimputato, Mathieu Ngudjolo Chui, rinviato a giudizio dalla Pre-Trial Chamber I (in seguito, PTC I), assieme al predetto Katanga, il 30 settembre 2008.

In quella sede, con giudizio unanime, La PTC I ha confermato la sussistenza di ragionevoli motivi per ritenere che nel contesto di un conflitto armato internazionale, durante l’attacco del 24 febbraio 2003 al villaggio di Bogoro, Katanga e Ngudjolo si fossero resi “autori”, ai sensi dell’art. 25(3)(a) StCPI – fattispecie che il linguaggio corrente è solito definire “direct co-perpetration”, grosso modo traducibile come “coautoria diretta” –, del crimine di guerra consistente nell’impiego di fanciulli infraquindicenni nelle ostilità. Oggetto di contestazione erano inoltre i crimini di omicidio volontario (tanto come crimine di guerra che contro l’umanità), attacco contro una popolazione civile o contro singoli civili non partecipanti alle ostilità, distruzione di beni nemici, saccheggio (come crimini di guerra): fatti, questi, ascritti ai due imputati a titolo di “indirect co-perpetration” (o “coautoria indiretta”), perché realizzati avvalendosi di altri. Solo a maggioranza la PTC I ha altresì confermato le accuse di stupro e schiavitù sessuale, quali crimini di guerra e crimini contro l’umanità, sempre a titolo di commissione mediante altri[1].

Il processo, assegnato alla Trial Chamber II (in seguito, TC II), ha avuto inizio il 24 novembre 2009 ed ha visto la partecipazione dei rappresentanti legali di 366 vittime.

È bene precisare, per la ragioni che seguiranno, che sia Katanga che Ngudjolo Chui, nel corso del proprio esame, si sono dichiarati non colpevoli.

  1. La “riqualificazione” dei fatti contestati. Il ricorso alla procedura prevista dalla reg. 55 e i primi contrasti nel collegio giudicante

 Il 21 novembre 2012 la TC II, con il voto contrario del giudice Van den Wyngaert, ha avvertito le parti della possibilità che venisse attivata la procedura prevista dalla regulation 55 del Regolamento della CPI[2] (in seguito, reg. 55), che consente “la riqualificazione (testualmente: «legal characterisation») giuridica dei fatti costituenti i crimini previsti dagli artt. 6, 7 o 8, o relativa alla forma di partecipazione dell’imputato ai sensi degli artt. 25 o 28”, purché la diversa qualificazione non conduca ad ampliare o mutare i fatti e le circostanze descritte nei capi di imputazione (testualmente: “without exceeding the facts and circumstances described in the charges and any amendments to the charges”). Secondo la citata reg. 55, par. 2, “in qualsiasi momento del procedimento” emerga la possibilità di una siffatta modifica si devono informare le parti e gli altri partecipanti al processo e dare loro l’opportunità di presentare osservazioni orali e scritte[3].

Ebbene, alla luce degli elementi probatori acquisiti durante il processo, la TC II ha ritenuto che il conflitto armato nell’ambito del quale ebbe luogo l’attacco di Bogoro costituisse non già un conflitto internazionale – come affermato dalla PTC in considerazione della partecipazione alle ostilità dell’Uganda – bensì un conflitto interno, almeno a partire da gennaio 2003[4]. Inoltre, ha concluso che Katanga potesse essere considerato non più “autore”, in forza del § 25 (3) (a), ma semplice partecipe nei crimini di cui era accusato, ai sensi dell’art. 25 (3) (d) StCPI, in quanto commessi da un gruppo operante per uno scopo comune[5] (solo per l’impiego di fanciulli soldato l’accusa è rimasta invariata). In breve: dalla “autoria” alla “complicità”, volendo ricorrere a un’espressione familiare alla tradizione giuridico-penale italiana per sottolineare, con essa, il minor disvalore riconoscibile alla specifica fattispecie, raffrontata all’esecuzione diretta del fatto.

Contestualmente, non avendo ritenuto suscettibile di modifica il titolo di responsabilità ascritta a Ngudjolo Chui, la TC II ha prima disposto la separazione dei procedimenti; poi, il successivo 18 dicembre 2012, ha assolto il medesimo Ngudjolo Chui da tutte le accuse a suo carico, ordinandone la scarcerazione[6].

Il 27 marzo 2013 la Camera d’Appello, adita dalla difesa di Katanga, ha confermato la decisione della TC II di attivare la procedura prevista dalla reg. 55 e di separare il procedimento da quello contro Ngudjolo Chui, limitandosi a sottolineare genericamente che il collegio giudicante avrebbe dovuto garantire che il processo non assumesse caratteri di “ingiustizia”[7].

Nelle prime due settimane dell’aprile 2013, tutte le parti hanno avuto la possibilità di presentare le proprie osservazioni sulla proposta riqualificazione sia in punto di fatto che in punto di diritto.

Il processo di primo grado si è concluso con la condanna di Katanga, emessa il 7 marzo 2014. Si tratta della prima sentenza definitiva della CPI, poiché sia il Prosecutor che la difesa hanno deciso di ritirare gli appelli inizialmente proposti.

Alla sentenza di condanna sono allegate l’opinione dissenziente del giudice Van den Wyngaert, che ha fortemente criticato l’iter logico seguìto dalla decisione, e quella concordante dei giudici Cotte e Diarra, i quali si sono preoccupati di chiarire le ragioni dell’operato del collegio, per respingere le obiezioni sollevate dal giudice dissenziente.

Due sono i temi dai quali scaturisce la controversia nel collegio giudicante circa l’applicazione della reg. 55: da un lato l’aver o meno ecceduto i fatti e circostanze descritti nelle accuse; dall’altro l’aver o meno violato il diritto all’equo processo e i suoi corollari.

Segue, dunque, la disamina di entrambi gli aspetti, alla luce della quale è anche possibile intraprendere un confronto con la precedente casistica della CPI, nella quale pure si è fatto ricorso alla “riqualificazione” giuridica dei fatti contestati all’imputato, e con la pertinente giurisprudenza dei Tribunali ad hoc, in particolare quello per la Ex Jugoslavia (ICTY).

  1. Sulla sussistenza di una modifica “sostanziale” dei fatti e delle circostanze descritte nelle accuse. A) L’opinione maggioritaria del collegio

 Nel riqualificare il contributo individuale di Katanga, la Camera ha avuto cura di precisare che a suo avviso rimanessero sostanzialmente invariati “i fatti e le circostanze” contestati, aventi ad oggetto i caratteri della milizia Ngiti e il ruolo del medesimo Katanga.

Per la migliore intelligenza del problema è bene sottolineare che l’art. 25 StCPI non prevede un modello “unitario” di responsabilità concorsuale; distingue piuttosto diverse forme di partecipazione criminosa, munite di autonomia e collegate, allo stato attuale dell’interpretazione[8], a un preciso tasso di disvalore, secondo un ordine degradante da un vertice, identificato nel contributo dell’autore, alla semplice partecipazione o complicità, connotata da minor riprovevolezza. E’ quindi compito del Prosecutor, nel qualificare giuridicamente i fatti ipotizzati nella “charge”, ricondurre il contributo dell’imputato entro le tipologie individuate dalla legge; così come, parallelamente, è compito dei giudici, anche in base alla reg. 55 delle Regulations of the Court, esercitare un controllo sulla correttezza della qualificazione operata dal Prosecutor.

Ora, secondo la TC II, con riferimento al tipo di contributo previsto dall’art. 25(3)(d) StCPI, occorrerebbe provare oltre ogni ragionevole dubbio:

  • la realizzazione di un crimine sul quale la Corte penale internazionale possa esercitare la propria giurisdizione;
  • l’appartenenza a un gruppo che agisca per uno scopo comune;
  • la prestazione di un contributo “significativo” al crimine;
  • il carattere intenzionale del contributo, che deve essere prestato nella consapevolezza dell’intenzione criminale del gruppo.

Ebbene, rispetto ai requisiti fondanti la cosiddetta “coautoria indiretta”, originariamente attribuita a Katanga, è agevole notare come resti invariata la circostanza che l’esecuzione dei crimini contestati sia ricondotta ai combattenti Ngiti: una milizia classificabile, secondo la Camera, come un gruppo armato organizzato operante, nell’ambito di un più ampio progetto di conquista territoriale, allo scopo di attaccare il villaggio di Bogoro per eliminare da esso non solo i combattenti dell’UPC, ma anche e soprattutto i civili di etnia Hema che vi abitavano[9].

Ciò che sarebbe mutato rispetto all’iniziale contestazione – impregiudicato il problema dell’identità o della diversità dei fatti contestati – è invece il ruolo dell’imputato.

Punto di partenza dell’ipotesi accusatoria è che a partire dal novembre 2002 Katanga abbia contribuito in vario modo ad organizzare l’operazione contro Bogoro: in particolare, stringendo per conto della milizia alleanze con le autorità militari della città di Beni; partecipando, con loro, quale interlocutore privilegiato alla definizione di una strategia militare; agevolando la comunicazione e la soluzione di controversie tra i comandanti locali della milizia, le autorità di Beni e i militari dell’Esercito popolare congolese; facilitando, e in alcuni casi seguendo in prima persona, l’arrivo di armi e munizioni e la successiva distribuzione per la preparazione dell’attacco contro Bogoro[10]. L’intervento di Katanga avrebbe permesso in tal modo alla milizia Ngiti di beneficiare di risorse logistiche tali da garantire la superiorità militare sull’UPC e la realizzazione del piano teso ad eliminare la popolazione civile Hema da Bogoro[11].

Tuttavia, a detta della Camera, mancherebbero prove per affermare oltre ogni ragionevole dubbio che Katanga esercitasse un “potere di comando e controllo” sulla milizia Ngiti, tale da assicurargli quel cosiddetto “controllo sui crimini” (control over the crime) nel quale la giurisprudenza della CPI, specie all’indomani della sentenza Lubanga, identifica il contrassegno della responsabilità ai sensi dell’art. 25(3)(a) StCPI[12].

Invero, ancorché Katanga fosse considerato una figura autorevole e benché avesse il potere di impartire ordini all’interno della cd. Walendu-Bindi collectivité, la Corte non ha ritenuto accertata l’esatta natura degli ordini, né la rispettiva esecuzione da parte dei destinatari. Ad avviso della maggioranza dei giudici, che al potere di controllo sulla correttezza della qualificazione hanno fatto ricorso, risulterebbe comunque provato il “carattere significativo del contributo intenzionale di Katanga” alla commissione dei crimini di guerra di omicidio volontario, attacco contro una popolazione civile, saccheggio e distruzione di beni nemici nonché del crimine contro l’umanità di omicidio volontario da parte della milizia Ngiti di cui egli aveva “piena conoscenza[13].

In effetti, a giudizio del collegio, Katanga sapeva che la milizia Ngiti stava preparando un’operazione contro Bogoro con il supporto delle autorità presenti in Beni; sapeva, ancora, che le armi e le munizioni, di cui aveva facilitato il reperimento, sarebbero state usate durante l’attacco; era a conoscenza dello svolgimento della guerra in Ituri e, conseguentemente, delle sofferenze patite dalla popolazione; era altresì a conoscenza di un precedente attacco della milizia contro la popolazione civile residente in Bira e alleata del gruppo Hema.

Certo, la Camera non ha esplicitato i criteri di riconoscimento del cd. contributo “significativo”, riconducibile alla lett. d) dell’art. 25 StCPI: pur reputando (a maggioranza) “provati al di là di ogni ragionevole dubbio i comportamenti materiali che sono alla base dell’addebito a carico di Katanga, non ha precisato quale collegamento, espresso in termini giuridici, potesse stabilirsi tra i predetti comportamenti e i crimini perpetrati dal gruppo organizzato[14]. Nondimeno, trattando del crimine di utilizzo di fanciulli soldato, a riprova dell’ossequio tributato ai limiti risultanti dalla reg. 55, la medesima Camera ha escluso la possibilità di una diversa qualificazione giuridica dei fatti, sottolineando che la cd. coautoria diretta, inizialmente contestata, non potesse essere “derubricata” nel mero contributo ex art. 25(3)(d) senza violare i requisiti della reg. 55 e degli artt. 67(1) e 74(2) StCPI[15].

Alla luce di ciò la Camera di primo grado, con il voto contrario del giudice Van den Wyngaert – pur nel difetto della prova che Katanga fosse stato presente a Bogoro il giorno dell’attacco e che, quindi, avesse partecipato ai combattimenti o alle celebrazioni dopo la vittoria[16] – lo ha dichiarato, in virtù dell’art. 25(3)(d), colpevole di concorso in omicidio volontario, come crimine contro l’umanità e crimine di guerra, ai sensi rispettivamente dell’art. 7(1)(a) e dell’art. 8(2)(c)(i) StCPI, nonché nei crimini di guerra di attacco contro una popolazione civile in quanto tale o singoli civili non partecipanti alle ostilità, saccheggio e distruzione di beni nemici in base all’art. 8(2)(e)(i), (v) e (xii) StCPI.

  1. (Segue). B) L’opinione dissenziente del giudice Van den Wyngaert

Nelle conclusioni del proprio dissenting, il giudice Van den Wyngaert dichiara “senza esitazione” che la diversa “caratterizzazione” degli addebiti a carico di Katanga abbia ecceduto “i fatti e le circostanze descritti nelle accuse” (in seguito, per comodità di sintesi, utilizzeremo l’espressione contratta “fatti e circostanze”, volendo con ciò riferirci all’oggetto delle contestazioni), come confermate dalla PTC nella decisione del 30 settembre 2008. Sarebbero stati perciò violati l’art. 74 StCPI e la reg. 55[17].

È opportuno precisare che, come il giudice Fulford nel caso Lubanga, anche il giudice Van den Wyngaert si è apertamente discostato dall’interpretazione della maggioranza, incline a ravvisare tra le forme di partecipazione astrattamente tipicizzate nell’art. 25 una precisa gerarchia di disvalore, degradante da un “vertice” rappresentato dalla cosiddetta “autoria” sino alle ipotesi di “complicità” indicate dalla lettera d) del par. 3. Emblematico appare in tal senso un passaggio della concurring opinion resa dal medesimo giudice, Christine Van den Wyngaert, nella sentenza di assoluzione di Ngudjolo Chui, che si rivela chiarificatore anche nella prospettiva di una esatta comprensione del dissenting nel caso Katanga. Si legge: “The control of the crime theory has been introduced ostensibly to provide a criterion to make a normative distinction between principals under art. 25(3)(a) and accessories under art. 25(3)(b)-(d) of the Statute. The perceived need for making such a distinction is premised on the assumption that there exists a hierarchy in art. 25(3) according to which principals are considered to be more blameworthy then accessories. Although I can see that there is a conceptual difference, … I do not believe that this necessarily translates to a different legal treatment. Indeed, the fact that principals are connected more directly to the bringing about of the material elements of the crimes then accessories does not imply that the role of the former should be regarded as inherently more blameworthy. I am not persuaded by the argument that the perceived hierarchy in art. 25(3) is supported by art. 78 and rule 145(1)(c) which provide that, in determining the sentence, the court shall take into account the degree of participation. In the absence of clear provision indicating differentiation in penalties for each of the paragraph of art. 25 it is impossible to conclude that there exists a mandatory reduction of the sentence depending on the form of criminal responsibility[18].

Ciò premesso, vanno esaminati i punti salienti del dissenting nella sentenza Katanga, al fine di evidenziare il rapporto che essi intrattengono con i passaggi della sentenza di condanna dedicati all’applicazione della reg. 55.

Il giudice dissenziente puntualizza, anzitutto, che la procedura prevista dalla reg. 55 debba perseguire un duplice obiettivo: consentire la precisa “determinazione” dell’accusa, così da definire l’oggetto del processo; evitare sacche di impunità che possano derivare da decisioni di proscioglimento motivate esclusivamente da ragioni tecnico-processuali, piuttosto che dall’esame del “merito” processuale[19].

Anche l’Appeal Chamber della CPI, del resto, ha più volte sottolineato il carattere cogente della reg. 55, ribadendo al contempo la necessità che sia garantito il diritto dell’imputato ad un processo giusto e imparziale[20] e suggerendo, per ciò, salvaguardie ulteriori rispetto a quelle delineate ai commi 2 e 3 della reg. 55, da stabilire di volta in volta in ciascun caso concreto[21].

Il giudice dissenziente, utilizzando le parole dell’Appeal Chamber nel caso Kupreskic (ICTY), si spinge ad affermare che la maggioranza del collegio, invocando la reg. 55 nello stadio finale del processo, avrebbe “modulato il caso contro l’imputato[22], sino a condannarlo per un fatto che non era stato, in precedenza, identificato dalla pubblica accusa. Così facendo la maggioranza avrebbe superato il perimetro delle circostanze cristallizzate nella decisione di “conferma delle accuse”, violando l’art.74 StCPI e la reg. 55(1) nonché, con essi, molteplici diritti dell’imputato.

Ognuna di tali violazioni, conclude il giudice Van den Wyngaert, “sarebbe di per sé sufficiente ad ingenerare dubbi circa la validità della sentenza. In virtù del loro effetto cumulativo, tuttavia, tali violazioni rappresentano un motivo dalla forza travolgente per negare la legalità e legittimità della sentenza”. Più esattamente, nel senso che segue.

La reg. 55 prevede che la Camera possa mutare la sola qualificazione giuridica dei fatti e delle circostanze, coerentemente con l’art. 74(2) che prevede che la sentenza non debba “eccedere” i fatti e le circostanze descritti nelle charges (e negli eventuali emendamenti che queste subiscano). Come l’Appeal Chamber ha avuto modo di precisare, l’applicazione della reg. 55 deve rimanere confinata a tali fatti e circostanze[23]. Cruciale, secondo il giudice, è che il testo normativo si riferisca ad una modifica della sola qualificazione giuridica dei fatti e non ad una modifica nella “descrizione” dei fatti[24].

Ora, è bene sottolineare che nella propria interpretazione del termine “fatti” la maggioranza del collegio ha dichiaratamente adottato la definizione offerta dalla Appeal Chamber alla nota 163 del Judgement on regulation 55(2) of the Regulations of the Court: “[i]n the view of the Appeals Chamber, the term ‘facts’ refers to the factual allegations which support each of the legal elements of the crime charged. These factual allegations must be distinguished from the evidence put forward by the Prosecutor at the confirmation hearing to support a charge (article 61(5) of the Statute), as well as from background or other information that, although contained in the document containing the charges or the confirmation decision, does not support the legal elements of the crime charged[25].

Simile approccio, in effetti, sembra in sintonia con le conclusioni del giudice dissenziente, il quale assume che l’art. 74 e la reg. 55 siano immancabilmente violati quando vi sia un cambiamento significativo nella descrizione dei fatti contestati. Costituirebbe sintomo di tale cambiamento una rilevante modifica della strategia difensiva, ovvero la constatazione che alcuni elementi fattuali, prima appartenenti alla descrizione del fatto contestato, giochino, nella nuova contestazione, un ruolo diverso. Certamente, non ogni modifica può dirsi vietata[26]: ma stabilire se vi sia o meno una violazione sarebbe una questione di “intensità”[27].

Ed allora: ad avviso del giudice dissenziente, benché la maggioranza abbia tentato di minimizzarne la portata[28], vi sarebbe stato un mutamento significativo dei fatti, tale da precludere una modifica ai sensi della reg. 55, per le seguenti ragioni:

– in luogo di un unitario piano d’azione, concertato tra Katanga e Chui, la nuova qualificazione accusatoria sarebbe retta dall’individuazione di due distinti piani: da un lato, quello della coalizione tra i membri Ngiti e la Integrated Operational Military Staff, teso a riconquistare Ituri; dall’altro, il “common plan” dei soli membri Ngiti, puntato a commettere crimini contro la popolazione Hema;

– nella prospettazione accusatoria, i combattenti Ngiti sarebbero passati dall’essere considerati ciechi esecutori della volontà di Katanga[29] ad avere un’autonoma e indipendente capacità di operare;

– Katanga non sarebbe più identificato come l’autorità massima[30] ma come semplice “autorité de référence” della milizia di Walendu-Bindi;

– le accuse, prima centrate sull’esercizio del controllo effettivo dei crimini da parte di Katanga, sono ora focalizzate sulla sua autorità in relazione alla distribuzione di armi e munizioni[31];

– da “co-architetto” dell’attacco di Bogoro il medesimo Katanga sarebbe divenuto mero soggetto consapevole dello scopo comune dei combattenti Ngiti[32], cui avrebbe contribuito con le modalità testé precisate.

D’altronde, non va dimenticato che secondo la PTC, per essere considerato “autore” di un crimine in forza dell’art. 25(3)(a), il soggetto dovrebbe aver prestato un contributo essenziale al piano comune[33]; per contro, l’art. 25(3)(d)(ii) esige un contributo (ancorché di minor rilievo e non necessariamente “essenziale”) allo specifico crimine commesso[34]. Ebbene, ad avviso della maggioranza, una volta acquisita la prova di un contributo “essenziale” potrebbero dirsi dimostrati anche contributi non essenziali; mentre nella contraria opinione del giudice dissenziente la prova di un contributo essenziale “al piano” non è traducibile sic et simpliciter nella prova di un contributo non essenziale ad uno “specifico crimine”[35]. Con ciò, il medesimo giudice dissenziente rifiuta l’idea di concepire la lettera d) dell’art. 25(3) StCPI quale responsabilità “residuale”, che permetta di raccogliere ciò che non sia provato oltre ogni ragionevole dubbio nel quadro di altre tipologie di condotte individuate dall’art. 25 StCPI.

In sintesi e in ultima analisi, dunque: la nuova qualificazione giuridico-penale del contributo contestato a Katanga, dedotta dal par. 3, lett. d) dell’art. 25 e destinata a soppiantare quella originariamente ricavata dall’art. 25 (3) (a), ricadrebbe su fatti che, lungi dall’essere già contenuti nei capi di imputazione, ne sarebbero al contrario del tutto estranei, sì che l’operazione del collegio, intesa a promuovere il predetto mutamento, lungi dall’esaurirsi in una vera e propria (semplice) “riqualificazione”, si risolverebbe in un mutamento della contestazione, consentito dalla reg. 55 solo se non alteri il perimetro materiale dei fatti storici attribuiti all’imputato.

  1. Sulla violazione del diritto di Katanga ad un “giusto” processo (in particolare, sulla violazione del diritto al silenzio)

Il contrasto insorto nel collegio sulla corretta applicazione della reg. 55 non manca di riverberare i propri effetti su un altro tema, vale a dire il rispetto dei crismi del giusto processo: problema sul quale le posizioni assunte dalla maggioranza e dal giudice dissenziente appaiono persino più distanti.

Il giudice dissenziente, muovendo dalla premessa che i fatti attribuiti a Katanga abbiano subìto un non consentito mutamento rispetto a quelli delineati nella decisione di conferma delle accuse, ne trae il corollario che, essendo la riqualificazione intervenuta solo dopo lo svolgimento del contraddittorio delle parti, l’imputato non si sarebbe potuto effettivamente difendere dalle accuse che hanno costituito l’oggetto della successiva condanna.

Pur avendo la Camera ribadito più volte di aver sempre assicurato tutte le garanzie statutarie, Christine Van den Wyngaert sottolinea che la procedura di riqualificazione, considerata anche la fase inoltrata del processo, avrebbe violato il diritto di Katanga al giusto processo[36], visto in una dimensione concreta e non puramente formale[37], sotto svariati profili: sarebbe mancata una pronta informazione degli specifici fatti dedotti a fondamento dell’accusa, funzionale al pieno esercizio della difesa[38]; sarebbero mancati, altresì, tempo e strumenti sufficienti per predisporre una difesa effettiva[39], per esaminare e far esaminare testimoni[40]; né, infine, sarebbe stata garantita la facoltà di rimanere in silenzio e di essere processato senza ritardi[41].

Nell’impossibilità di sviluppare, in questa sede, una disamina esauriente dei diversi aspetti segnalati, ci limiteremo ad approfondire quello che meglio testimonia il contrasto tra concezione formale e sostanziale della contestazione, ossia il diritto al silenzio, che viene specificamente in rilievo in quanto Katanga, dopo la lettura delle accuse a proprio carico, avvenuta il 24 novembre 2009, ha rinunciato al silenzio, accettando di sottoporsi ad esame.

Il problema consiste, naturalmente, nell’utilizzabilità delle dichiarazioni acquisite dopo il mutamento della contestazione. Tesi della difesa è che esse, assumendo come punto di riferimento una diversa ipotesi accusatoria, non fossero più utilizzabili, almeno contro il dichiarante, una volta ammessa la modifica dell’imputazione, dovendo rigenerarsi ab origine la facoltà dell’imputato di scegliere se restare in silenzio o rendere dichiarazioni, in rapporto alla nuova forma di partecipazione individuata a suo carico.

Le argomentazioni difensive sono state tuttavia rigettate dalla Camera nella notice decision (para. 47), in quanto, secondo la maggioranza del collegio, il diritto al silenzio comporterebbe esclusivamente il divieto di costringere l’imputato ad autoincriminarsi, non potendo dirsi in alcun modo pregiudicato allorché egli abbia volontariamente reso l’esame, con l’assistenza e la guida del difensore[42]. Inoltre la Camera, richiamando le regulations 8(2) e (3), ha ricordato che Katanga avrebbe potuto presentare qualsiasi osservazione egli considerasse necessaria rispetto alla riqualificazione, sia in punto di fatto che in punto di diritto, compresi eventuali chiarimenti sulle dichiarazioni rese durante l’esame[43].

Netto è, sul punto, il dissenting: pur ammettendo che non sia stato violato il divieto di autoincriminazione, il giudice Van den Wyngaert ribadisce che la rinuncia a rimanere in silenzio, al pari del conseguente obbligo di rispondere alle domande, non possono che maturare in rapporto a un preciso quadro di contestazioni, al mutare del quale dovrebbe essere consentito all’imputato di rinnovare la propria scelta, rivalutandone consapevolmente l’efficacia e adeguatezza difensiva, come, del resto, la medesima Camera giudicante è sembrata riconoscere nella propria decisione del 13 settembre 2011[44].

In breve: un conto, osserva il giudice Van den Wyngaert, è che taluno sia imputato come “coautore indiretto”, perché, allora, ammettere di aver avuto un ruolo di coordinamento non potrebbe che avere un effetto discolpante; ben altro è essere considerato complice, giacché, a quel punto, l’ammissione avrebbe un significato esattamente inverso, ossia “colpevolizzante”: obiezione, questa, che, assieme alle altre, conduce il predetto giudice a ribadire che Katanga non dovesse essere condannato, ma assolto il 18 dicembre 2012 insieme all’originario coimputato Chui[45].

  1. Considerazioni conclusive

Il dibattito sulla diversa “qualificazione” giuridica dei fatti e sul suo rapporto con il mutamento della contestazione, emerso nel caso Katanga con una vera e propria “spaccatura” del collegio, riflette, a nostro avviso, la compresenza, nello Statuto di Roma e nei componenti della Corte, di culture apparentate a sistemi diversi, sia di civil che di common law.

Basti ricordare, al riguardo, come in questi ultimi l’accusa venga cristallizzata nell’atto di indictment, che, una volta formulato, diviene in linea di principio immutabile, poiché destinato ad essere vagliato in termini binari (secondo la logica: colpevole/non colpevole), senza possibilità di apportare modifiche; ancorché la regola possa essere temperata dalla tecnica, ammessa in talune giurisdizioni, della contestazione alternativa (alternative charges).

Proprio ad un simile schema ha fatto ricorso la PTC nel caso contro Gbagbo, in cui i giudici – pur facendo salva la possibilità di ricorrere alla Reg. 55 in casi eccezionali – hanno affermato che, in base alla precedente esperienza della Corte, sia preferibile confermare “alternativamente” tutte le qualificazioni giuridiche applicabili allo stesso fatto, per evitare ritardi nella fase del giudizio[46]. Conseguentemente, la PTC ha verificato la sussistenza degli elementi probatori a sostegno dei diversi e alternativi titoli di responsabilità contestati dall’ufficio del Prosecutor, lasciando alla Trial Chamber l’individuazione del titolo di responsabilità più adeguato ai fatti successivamente dimostrati in giudizio.

In effetti, la contestazione “alternativa” potrebbe parzialmente ridurre l’esigenza di procedere alla “ricaratterizzazione” prevista dalla Reg. 55, consentendo alla difesa di essere immediatamente informata dell’esatta portata della contestazione, così da evitare “sorprese dell’ultimo minuto”; sebbene non possano trascurarsi le censure che una tale tecnica non manca di sollevare, su un piano generale, in una coerente visione del processo di stampo accusatorio[47].

Di certo sarebbe auspicabile un intervento delle Camere che meglio chiarisca la nozione di “fatti e circostanze”, agli effetti della reg. 55; approfondendo, al contempo, i requisiti del contributo previsto dall’art. 25(3)(d).

[1] PTC I, The Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo Chui, Decision on the Confirmation of Charges, 30 settembre 2008 (in seguito, Katanga and Chui confirmation decision).

[2] Chambre de première instance II, Le Procureur c. Katanga et Ngudjolo Chui, Décision relative à la mise en oeuvre de la norme 55 du Règlement de la Cour et prononçant la disjonction des charges portées contre les accusés, 21 novembre 2012 (in seguito, Notice Decision), § 6: “the Majority hereby informs the parties … that the legal characterisation of facts relating to Germain Katanga’s mode of participation is likely to be changed and that the Accused’s responsibility must henceforth also be considered having regard to another paragraph of article 25(3) of the Statute”.

[3] La reg. 55 prevede che:

  1. In its decision under article 74, the Chamber may change the legal characterisation of facts to accord with the crimes under articles 6, 7 or 8, or to accord with the form of participation of the accused under articles 25 and 28, without exceeding the facts and circumstances described in the charges and any amendments to the charges.
  2. If, at any time during the trial, it appears to the Chamber that the legal characterisation of facts may be subject to change, the Chamber shall give notice to the participants of such a possibility and having heard the evidence, shall, at an appropriate stage of the proceedings, give the participants the opportunity to make oral or written submissions. The Chamber may suspend the hearing to ensure that the participants have adequate time and facilities for effective preparation or, if necessary, it may order a hearing to consider all matters relevant to the proposed change.
  3. For the purposes of sub-reg. 2, the Chamber shall, in particular, ensure that the accused shall: a) Have adequate time and facilities for the effective preparation of his or her defence in accordance with article 67, paragraph 1 (b); and b) If necessary, be given the opportunity to examine again, or have examined again, a previous witness, to call a new witness or to present other evidence admissible under the Statute in accordance with article 67, paragraph 1 (e)”.

[4] Katanga Judgment, 7 marzo 2014, §§1226-1227.

[5] Katanga Judgment, 7 marzo 2014, §§1419-1421: “La Chambre a dès lors estimé qu’elle se trouvait dans l’impossibilité de se prononcer sur l’existence d’une centralisation du commandement au sein de la milice ngiti de la collectivité de Walendu-Bindi. Il en résulte que, s’il a été démontré que Germain Katanga occupait bien la position la plus élevée au sein de cette organisation, l’absence d’une chaîne de commandement centralisée et effective ne peut que conduire aux conclusions suivantes : il n’a pas été démontré que 1° la milice ngiti constituait, au mois de février 2003, un appareil organisé de pouvoir ; et que 2° Germain Katanga exerçait, à ce moment, un contrôle sur cette milice de telle sorte qu’il puisse exercer un contrôle sur les crimes au sens de l’article 25-3-a du Statut. En conséquence, la Chambre estime qu’il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres éléments constitutifs de la commission sont caractérisés et elle ne peut que conclure que le Procureur n’a pas établi que Germain Katanga a commis, au sens de l’article 25-3-a du Statut, les crimes allégués.

[6] Chambre de première instance II, Le Procureur c. Ngudjolo, Jugement rendu en application de l’article 74 du Statut, 18 dicembre 2012.

[7] Appeal Chamber, Judgment on the appeal of Mr Germain Katanga against the notice decision of 21 November 2012 , 27 marzo 2013, p. 3.

[8] Si veda il commento alla sentenza Lubanga, consultabile sul sito di questo osservatorio http://osservatorio.giur.uniroma3.it/?page_id=749, con particolare riferimento anche alla minority opinion del giudice Fulford, il quale “nega la sussistenza di una gerarchia di (dis)valore tra le forme della partecipazione previste dall’art. 25, come pure la necessità di accertare, per qualificare il partecipe come autore, un contributo di tipo “essenziale”. Necessario e sufficiente, a detta del giudice Fulford, sarebbe l’accertamento di un contributo, diretto indiretto, causalmente collegato al crimine (cfr. pag. 11, punto 16 della separate opinion) e da lui altresì definito quale semplice collegamento “operativo” con la commissione del crimine (cfr. il punto 15)”.

[9] Katanga Judgment, 7 marzo 2014 §1654: “Cette milice avait un projet qui lui était propre, même s’il s’intégrait dans un projet plus large de reconquête territoriale: celui d’attaquer le village de Bogoro pour effacer de cette localité non seulement les éléments militaires de l’UPC mais aussi, et à titre principal, les civils hema qui s’y trouvaient.

[10] Katanga Judgment, 7 marzo 2014 §1671.

[11] Katanga Judgment, 7 marzo 2014, §1679: “Son intervention a en effet permis à la milice de bénéficier de moyens logistiques dont elle ne disposait pas et qui avaient pourtant pour elle un intérêt capital pour attaquer Bogoro ; elle a donc constitué un apport véritablement significatif à la réalisation des crimes”.

[12] Si veda il commento alla sentenza Lubanga,  Autoria”, “coautoria” e partecipazione al crimine. La “responsabilità individuale” nel caso Lubanga, consultabile sul sito di questo osservatorio http://osservatorio.giur.uniroma3.it/?page_id=749.

[13] Katanga Judgment, 7 marzo 2014, §1691: “La Chambre estime que l’ensemble de ces constatations démontre, au-delà de tout doute raisonnable, le caractère significatif de la contribution intentionnelle que Germain Katanga a apportée aux crimes de meurtre (constitutifs de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité), d’attaque contre des civils, de destruction de biens et de pillage (constitutifs du crimes de guerre) et ce, en pleine connaissance de l’intention du groupe de les commettre.

[14] Si veda il commento alla sentenza Katanga, I requisiti strutturali della partecipazione nella sentenza Katanga, consultabile sul sito di questo osservatorio http://osservatorio.giur.uniroma3.it/?page_id=882.

[15] Katanga Judgment, 7 marzo 2014, §1483: “Pour la Chambre, une requalification juridique aboutissant à modifier une commission conjointe directe, telle qu’elle vient d’être décrite, au profit d’une forme de complicité telle que celle prévue à l’article 25-3-d du Statut, ne pourrait donc que la conduire à dépasser le cadre des faits et circonstances de l’affaire, ce qui irait à l’encontre de l’article 74 du Statut et des dispositions spécifiques de la norme 55 du Règlement de la Cour”.

[16] Katanga Judgment, 7 marzo 2014, §755: “Enfin la Chambre n’est pas en mesure d’affirmer que Germain Katanga était présent à Bogoro le 24 février 2003 et qu’il a participé aux combats. Elle n’a pu non plus établir s’il avait ou non participé aux célébrations qui se sont déroulées une fois la victoire acquise et s’il avait revendiqué cette dernière”.

[17] Dissenting opinion, §129.

[18] Concurring Opinion of Judge Van den Wyngaert to Judgment pursuant to article 74 of the Statute in the case of Prosecutor v. Mathieu Ngudjolo Chui, 18 december 2012, §§22-30.

[19] Dissenting opinion, cit., §§9-15, ove si richiama il pronunciamento dell’Appeals Chamber, Prosecutor v. Lubanga Dyilo, “Judgment on the appeals of Mr Lubanga Dyilo and the Prosecutor against the Decision of Trial Chamber I of 14 July 2009”, 8 dicembre 2009, (“Lubanga Reg. 55 Appeals Judgment”),§77: “a principal purpose of Reg. 55 is to close accountability gaps“.

[20] Lubanga Reg. 55 Appeals Judgment, §85; Appeals Chamber, Prosecutor v. Katanga, Judgment on the appeal of Mr Germain Katanga against the notice decision of 21 November 2012 , 27 marzo 2013, §95.

[21] Lubanga Reg. 55 Appeals Judgment, §85.

[22] ICTY, Prosecutor v. Blagoje Simić, Miroslav Tadić, Simo Zarić, “Judgment”, 17 ottobre 2003, IT-95-9-T, §110. Cit. Kupreskic Appeal Judgement, §88: It is not acceptable for the Prosecution to omit the material aspects of its main allegations in the Indictment with the aim of moulding the case against the accused in the course of the trial depending on how the evidence unfolds.

[23] Lubanga Reg. 55 Appeals Judgment, §§91, 93.

[24] Dissenting Opinion, §§16-20, ove si cita Lubanga Reg. 55 Appeals Judgment, §97.

[25] Notice decision, nota 37.

[26] Katanga Judgment, 7 marzo 2014, §1472. la Chambre d’appel a souligné que, contrairement à ce que soutenait la Défense, il n’était pas « catégoriquement inacceptable » de requalifier les faits de telle façon que le rôle de l’accusé « passe […] d’une contribution essentielle à une contribution importante mais pas nécessairement essenti elle.

[27] Dissenting Opinion, §29 cit. Trial Chamber I, Prosecutor v. Lubanga Dyilo, “Minority Opinion on the “Decision giving notice to the parties and participants that the legal characterisation of facts may be subject to change in accordance with Reg. 55(2) of the Reg.s of the Court””, 17 July 2009, (“Dissenting Opinion of Judge Fulford”), §19.

[28] Katanga Judgment 7 marzo 2014, paragrafo 1476: “Il s’agit plutôt de mettre en relief la commission de crimes par une partie des auteurs matériels identifiés dans la Décision relative à la confirmation des charges (tells les membres de la FRPI / combattants ngiti) et de se livrer seulement à l’analyse de ce qu’a été la contribution de l’accusé, et de lui seul, à la commission de ces crimes par ces derniers, une contribution qui ne serait plus essentielle mais significative”.

[29] Katanga and Chui Confirmation Decision, §§545 et seq.

[30] Katanga and Chui Confirmation Decision, §516.

[31] Katanga Judgment 7 marzo 2014, §§1279 et seq.

[32] Notare che la Maggioranza non ha sostenuto che Katanga aveva lo scopo di perseguire tale scopo (art. 25(3)(d)(i)), dal momento che le accuse si basano sul comma (ii) dell’art. 25(3)(d).

[33] Katanga and Chui Confirmation Decision, §§525-526. Vedi anche, Trial Chamber I, Prosecutor v. Lubanga Dyilo, “Judgment pursuant to Article 74 of the Statute”, 14 March 2012, §1000.

[34] Vedi Pre-Trial Chamber I, Prosecutor v. Mbarushimana, “Decision on the confirmation of charges”, 16 December 2011, §283.

   [35] Un passo della dissenting opinion allegata alla notice decision del 21 novembre 2012 chiarisce la contrapposizione: “la Majorité justifie sa décision en affirmant que les éléments constitutifs de l’article 25-3-d sont nécessairement compris dans les éléments constitutifs de l’article 25-3-a. Cette affirmation est erronée. (…) la preuve de la contribution essentielle à un plan (article 25-3-a) n’implique pas nécessairement que soit prouvée la contribution non essentielle à un crime (article 25-3-d)”.

[36] Dissenting opinion, §130.

[37] Lubanga Reg. 55 Appeals Judgment, §85.

[38] Katanga Reg. 55 Appeals Decision, §§100-01; Art. 67(l)(a) STCPI.

[39] Reg. 55(3)(a); art. 67(l)(b) StCPI.

[40] Reg. 55(3)(b); art. 67(1)(e) StCPI.

[41] Art. 67(1)(c) e (g) StCPI.

[42] La maggioranza, analizzando le pronunce delle CEDU, ha dedotto che tale diritto mira ad evitare che l’esame sia condotto con l’uso della “coercizione, pressione o di sotterfugi”: cfr. Notice decision, §49 nota 67 cit. ECHR (Grand Chamber), Saunders v. United Kingdom no. 19187/91, Judgment, 17 dicembre 1996, para. 68; ECHR, Serves v. France, no. 20225/92, Judgment, 20 ottobre 1997, para. 46; ECHR, Allan v. United Kingdom, no. 48539/99, Judgment, 5 novembre 2002, para. 44; ECHR, Chambaz v. Switzerland, no. 11663/04, Judgment, 5 aprile 2012, §52.

[43] Notice decision, §52: “Moreover, as has been amply demonstrated above, it is worth recalling that the application of regulation 8(2) and 8(3) affords Germain Katanga the opportunity to make any submissions he considers necessary on the proposed recharacterisation and on points of law and fact as well as, among other things, to provide any clarifications he wishes regarding statements he has made”.

   [44] Secondo tale decisione, una volta che l’imputato testimoni, egli rinuncia a rimanere in silenzio ed è tenuto a rispondere alle questioni rilevanti, anche se le risposte siano incriminanti (cfr. TC II, “Ngudjolo Self-incrimination Decision”, 13 settembre 2011, §7). D’altra parte è stato precisato che le questioni rilevanti per il controesame dovevano essere strettamente legate alle accuse (Ngudjolo Self-incrimination Decision, §11): sì che la rilevanza delle domande poste dal Prosecutor andrebbe valutata in rapporto alle accuse sollevate (Ngudjolo Self-incrimination Decision, nota 13).

[45] ivi, §132. Si veda inoltre, sul punto, TC II, Prosecutor v. Ngudjolo Chui, “Judgment pursuant to Article 74 of the Statute”, 18 dicembre 2012.

[46] Pre-Trial Chamber I, Decision on the confirmation of charges against Gbagbo, 12 giugno 2014, § 228 “Taking stock of past experience of the Court, the Chamber is also of the view that confirming all applicable alternative legal characterizations on the basis of the same fact is a desirable approach as it may reduce future delays at trial, and provides early notice to the defence of the different legal characterizations that may be considered by the trial judges. This more flexible approach is, of course, without prejudice to the possibility that trial judges, following the applicable procedure, consider other alternatives as well”. Il ricorso alla contestazione “cumulativa” è una prassi seguita dalI’ICTY, vedi ad es. The Prosecutor v. Krajišnik, Judgement, IT-00-39-T, Trial Chamber I, 27 settembre 2006, §877: è lasciato ai giudici del dibattimento il compito di decidere , anche in base agli esiti dell’istruttoria, quale tra i diversi titoli di responsabilità contestati risulterà più adeguato ad essere applicato nel singolo caso concreto.

[47] Si veda, ad esempio, MAFFEO, La crisi dei principi della giurisdizione nella imputazione alternativa, in Politica del diritto, 1999/1, p. 165.