I requisiti strutturali della partecipazione nella sentenza Katanga

del Dott. Andrea Fabrizi

1.All’esito della fase dibattimentale, nel corso della quale la Corte ha udito 54 testimoni, ammesso la partecipazione di 366 vittime al procedimento e reso 409 decisioni scritte ed ordinanze, la Chambre de première instance II, presieduta dal giudice Bruno Cotte, ha riconosciuto a maggioranza Germaine Katanga colpevole di omicidio, come crimine contro l’umanità, e di omicidio, attacco contro una popolazione civile, devastazione e saccheggio come crimini di guerra. Per contro, l’imputato è stato assolto all’unanimità dai capi relativi allo stupro, schiavismo sessuale e impiego attivo di minori di anni quindici nelle ostilità[1].

Aspetto centrale del procedimento, il terzo arrivato a sentenza ed il secondo conclusosi con una condanna, aveva ad oggetto il titolo di responsabilità penale idoneo a qualificare i fatti contestati all’imputato, dovendo la Corte stabilire se egli avesse commesso i crimini a lui ascritti in qualità di “autore principale”, ai sensi dell’art. 25, par. 3, lett. a), ovvero di “complice”, nel quadro dell’art. 25, par. 3, lett. d): soluzione, quest’ultima, al fine accolta, sia pur a maggioranza e con la dissenting opinion del giudice Van den Wingaert, dal collegio giudicante.

Sulla base delle prove acquisite circa l’attacco al villaggio di Bogoro, l’organizzazione del gruppo armato al quale G. Katanga apparteneva, le funzioni e i poteri che esercitava, i giudici hanno stabilito che l’imputato disponesse di un’effettiva autorità sul gruppo armato, ricevendo e distribuendo le armi. Tuttavia, i medesimi giudici non hanno potuto concludere, al di là di ogni ragionevole dubbio, che il medesimo Katanga esercitasse un “controllo” sul gruppo armato e sulla commissione dei crimini da esso realizzati quale superiore gerarchico, in virtù della capacità di impartire ordini e di garantirne l’esecuzione. Perciò la Corte ha ritenuto non sufficientemente provata, in riferimento a Katanga, la qualità di autore principale dei crimini a lui attribuiti.

Sono stati nondimeno ritenuti sussistenti i requisiti previsti dall’articolo 55 Reg. Corte, nel senso di dover riqualificare giuridicamente il titolo di responsabilità corrispondente ai capi di imputazione e ricavandolo dalla previsione dell’articolo 25, par. 3, lett. d) dello Statuto di Roma (d’ora in avanti, SR), che prevede una forma di responsabilità sui generis.

E’ opportuno sottolineare la presenza di una doppia previsione di complicità nell’articolo 25, par. 3 SR: la prima, enunciata dalla lettera c), riconducibile allo schema “classico” conosciuto dal diritto penale internazionale; la seconda, prevista dalla lettera d), spettante a ogni soggetto che, al di fuori delle precedenti previsioni dell’art. 25, contribuisca «in ogni altro modo» («de toute autre manière») alla commissione di un crimine perpetrato da un gruppo di persone che agiscano di concerto («groupe de personnes agissant de concert»). Il contributo rilevante ai sensi della lett. d) deve essere intenzionale e deve, inoltre, essere prestato nella piena consapevolezza dell’intenzione del gruppo di commettere il crimine[2] («en pleine connaissance de l’intention du groupe de commettre ce crime»).

Pertanto, il collegio giudicante si è soffermato sui requisiti strutturali della partecipazione dell’imputato al crimine nel ruolo di “complice” (volendo con tale formula contrassegnare, appunto, la particolare forma di responsabilità prevista dall’art. 25, par. 3, lett. d SR). Attingendo dalla giurisprudenza delle Camere preliminari, la Chambre de première instance II ha ribadito la necessità di verificare la presenza di cinque elementi costitutivi, tre di carattere oggettivo e due di carattere soggettivo, al fine di ritenere integrato, o meno, il titolo di responsabilità di cui all’articolo 25, par. 3, lett. d) SR:

  1. a) l’avvenuta commissione di crimini di competenza della Corte;
  2. b) l’appartenenza degli autori dei crimini a un gruppo di persone agenti di concerto nel perseguimento di un disegno/piano/obbiettivo comune;
  3. c) la sussistenza di un contributo significativo alla commissione del crimine da parte dell’imputato;
  4. d) la natura intenzionale del contributo;
  5. e) la piena consapevolezza dell’intenzione del gruppo di persone di commettere il crimine.

Nel caso di specie, la Corte ha ravvisato tutti gli elementi sopra elencati e, quindi: la perpetrazione dei crimini di cui si accusava Katanga da parte dei combattenti del gruppo armato al quale questi apparteneva; la circostanza che si trattasse di un gruppo organizzato, operante per un obbiettivo comune; il significativo contributo di Katanga all’organizzazione anche logistica dell’esecuzione del crimine; la consapevolezza, in capo a Katanga, delle intenzioni del gruppo armato. Di conseguenza, la Corte ha reputato raggiunta la prova della responsabilità di Katanga ai sensi dell’art. 25, par. 3, lett. d) SR.

2.La sentenza sembra tuttavia lasciare parzialmente irrisolte, nell’opinione di chi scrive, alcune questioni di fondo. Tralascia soprattutto di precisare i criteri di riconoscimento del contributo – pur definito “significativo” – che l’interprete possa ricondurre alla previsione residuale contenuta nella lett. d) dell’art. 25, là dove conferisce rilievo a condotte realizzate “de toute autre manière” rispetto a quelle espressamente considerate in via autonoma dall’art. 25. Data l’indeterminatezza della formulazione, sarebbe forse stato opportuno un intervento chiarificatore della Corte[3].

Invero, mentre il collegio ha individuato, ritenendoli (a maggioranza) provati al di là di ogni ragionevole dubbio, i comportamenti materiali che sono alla base dell’addebito a carico di Katanga, tuttavia non ha precisato quale collegamento, espresso in termini giuridici, potesse stabilirsi tra i predetti comportamenti e i crimini perpetrati dal gruppo organizzato. Precisazione ancor più auspicabile se si considera che l’individuazione degli elementi costitutivi dell’actus reus, nella prospettiva dell’art. 25, par. 3, lett. d) SR, aveva già impegnato la Corte, specialmente nel procedimento Mbarushimana, senza che fosse possibile approdare ad una soluzione soddisfacente.

Si deve aggiungere che manca, nella sentenza in commento, anche un’indicazione degli elementi utili a distinguere la complicità prevista dall’articolo 25, par. 3, lett. c) da quella contemplata nell’articolo 25, par. 3, lett. d). Anzi, il paragrafo 1635 della decisione non manca di utilizzare, per definire il contributo riconducibile alla lett. d), una terminologia comunemente impiegata nella descrizione della complicità per aiding and abetting: “La Chambre estime que c’est l’effet que produit le comportement sur la réalisation du crime qui importe – que la contribution soit apportée à une personne qui soit ou non auteur du crime – et que la contribution pourra être reliée soit aux éléments matériels des crimes (elle pourra alors, à titre d’exemple, se traduire par une fourniture de moyens telle que des armes) soit à leurs éléments subjectifs (il pourra éventuellement s’agir d’encouragements)”.

Difetta altresì un’analisi della giurisprudenza dei Tribunali ad hoc sulla responsabilità del complice, in particolare sul problema della specific direction, data la somiglianza con alcuni elementi di contesto dell’affaire Perisic. Nella sua dissenting opinion, il giudice Van den Wyngaert rileva che i giudici avrebbero dovuto tenere in considerazione, oltre ai criteri individuati nel procedimento Mbarushimana[4], il dibattito sviluppato negli ultimi due anni attorno alla nozione di specific direction, quale criterio di selezione dei contributi meritevoli di sanzione penale nel quadro della complicità: “In particular, I note the recent jurisprudence of the ad hoc tribunals regarding the “specific direction requirement” in the aiding and abetting context[1]. Just like with aiding and abetting liability at the ICTY, knowledge is a sufficient mens rea for liability under article 25(3)(d)(ii) of the Statute. Without taking any position on the question as to whether customary international law has anything to say on aiding and abetting and, if so, whether or not it supports a requirement for “specific direction”, I do consider that, when assessing the significance of someone’s contribution, there are good reasons for analysing whether someone’s assistance is specifically directed to the criminal or noncriminal part of a group’s activities. Indeed, this may be particularly useful to determine whether particular generic contributions – i.e. contributions that, by their nature, could equally have contributed to a legitimate purpose – are criminal or not. The need for such a distinguishing element is especially acute in the context of article 25(3)(d), where both the mens rea and the actus reus thresholds are extremely low[5]”.

Non è possibile, in questa sede, affrontare esaurientemente tale argomento. Ci si limiterà a sottolineare che la nozione di specific direction, quale elemento strutturale della responsabilità del complice, è stata individuata dalla storica sentenza Tadic[6] della Corte d’Appello del UN-ICTY e, di recente, analizzata dallo stesso Tribunale per la ex-Jugoslavia nella sentenza Perisic[7], che ne ha affermato la natura di elemento strutturale ed oggettivo della responsabilità del complice, bisognoso di prova al di là di ogni ragionevole dubbio. La funzione della specific direction risiede nella selezione, ai fini della responsabilità penale, dei contributi che, pur divaricati – anche in senso temporale – dall’attività esecutiva del crimine, risultino specificamente diretti a supportare tale attività. La necessità di una “specific direction”, nel senso testé precisato, è in effetti oggi discussa, non mancando decisioni, come quella assunta dalla Corte di Appello delle Camere Speciali per la Sierra Leone nel caso Taylor[8], che hanno considerato il predetto requisito della specific direction estraneo al diritto internazionale consuetudinario.

Altra questione controversa era poi la compatibilità del ruolo di leader attribuito a Germaine Katanga dalla Corte (par. 1645) con la sua partecipazione ai crimini come complice “minore” (lettera d). Se la natura residuale di questo tipo di responsabilità ha il pregio di non affrancare da colpe un soggetto la cui condotta individuale non rientri nei tipi enucleati dalle lettere precedenti dell’art. 25, par. 3, è lecito chiedersi se la ratio legis della lettera d) sia introdurre una responsabilità per così dire “di chiusura”, che operi qualora non sia possibile dimostrare l’integrazione dei requisiti delle altre forme di responsabilità. In altri termini, una responsabilità propriamente residuale, a carico di soggetti ai quali non siano riferibili le più preganti qualifiche elaborate per identificare le altre tipologie di condotte criminali individuate dall’art. 25.

Con riguardo al profilo psicologico della responsabilità configurata dall’art. 25, par. 3, lett. d) SR, la lettura dei paragrafi 1638, 1639 e 1640 della sentenza lascia dubbi sull’interpretazione adottata dalla Corte.

Più esattamente, nel paragrafo 1638[9] si legge che il “complice” non deve necessariamente condividere l’intenzione del gruppo di commettere il crimine. Sembrerebbe perciò che la sfera volitiva della complicità comprenda la semplice coscienza e volontà del proprio comportamento; il quale, però, potendo risultare di semplice supporto e quindi “subordinato” a quello, di natura esecutiva, degli appartenenti al gruppo, finirebbe per smarrire il proprio significato, una volta sganciato dal necessario punto di riferimento logico, ossia appunto l’attività esecutiva del crimine al quale il complice presti il proprio apporto.

Senonché, il successivo paragrafo della sentenza, n. 1639[10], sembra in parte smentire l’assunto desumibile dal paragrafo 1638, testé riassunto, allorché sottolinea che la rappresentazione e la volontà del complice debbano estendersi al nesso tra il proprio comportamento e le attività del gruppo di persone “agissant en concert”. E ciò almeno se si conviene che l’elemento delle activités, pur restando parzialmente indefinito, implichi il nesso predetto. Sì che una precisazione si rende quanto mai opportuna, vista la neutralità di questo termine o, meglio, considerata la complessità delle “attività” materiali svolte in relazione al dessein commun, che, pur dovendo comprendere la commissione di crimini, può non essere, in sé e per sé preso, criminale: con la conseguenza che anche le attività tenute dal gruppo possono essere sceverate in quelle strettamente criminali (mirate all’obiettivo illecito) e in quelle non criminali[11]. In altri termini, una volta ammessa la distinzione ora tracciata, apparirebbe poco chiaro, si ripete, se il supporto ad attività in sé e per sé non illecite possa rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 25, par. 3, lett. d).

Un’ultima questione va segnalata: la previsione dell’elemento psicologico contenuta nell’art. 25, par. 3, lett. d) (i) e (ii) si pone in rapporto di specialità con la previsione generale dell’articolo 30, rapporto complicato alla luce dell’alternatività dei punti (i) e (ii). Più precisamente, il punto (i) dispone che il contributo del complice debba essere preordinato a facilitare l’attività criminale o l’obbiettivo criminale del gruppo[12], qualora l’attività o l’obbiettivo implichino la commissione di un crimine (un crime) di competenza della Corte. Diversamente, il punto (ii) richiede che il contributo dell’agente sia prestato nella piena consapevolezza dell’intenzione del gruppo di commettere tale crimine (ce crime). Ebbene, la Corte ha ritenuto, richiamando l’art. 30, par. 2, lett. b), che l’agente debba avere l’intenzione di causare l’evento (o «conseguenza», nel linguaggio dello Statuto), ovvero debba comunque essere consapevole che per effetto della condotta realizzata la conseguenza si produrrà nel normale corso degli accadimenti[13]. Una motivazione più approfondita avrebbe forse permesso di meglio comprendere l’esatta portata dell’elemento psicologico speciale di cui all’art. 25, par. 3, lett. d) dello Statuto[14] tanto nell’economia generale della responsabilità del complice quanto nel fatto oggetto di giudizio.

[1] Cour Pénale Internationale, chambre de première instance II, jugement rendu en application de l’article 74 du Statut, 7 mars 2014, n° ICC-01/04-01/07-3436 (« Arrêt Katanga »). Per una descrizione generale dello svolgimento del processo, si veda La Semaine Juridique Edition Générale, n° 13, 31 Mars 2014, 405.

[2] « d) Elle contribue de toute autre manière à la commission ou à la tentative de commission d’un tel crime par un groupe de personnes agissant de concert. Cette contribution doit être intentionnelle et, selon le cas : i) Viser à faciliter l’activité criminelle ou le dessein criminel du groupe, si cette activité ou ce dessein comporte l’exécution d’un crime relevant de la compétence de la Cour ; ou ii) Être faite en pleine connaissance de l’intention du groupe de commettre ce crime ».

[3] Si veda DEFALCO, R. C., Contextualizing Actus Reus underArticle 25(3)(d) of the ICC Statute Thresholds of Contribution in Journal of International Criminal Justice 11 (2013), 715^735, Oxford University Press, p. 717 e p. 722: “Article 25(3)(a) co-perpetration liability has developed its more stringent version of a contextual actus reus threshold than JCE’s ‘significant act’ requirement, whereas contribution liability under Article 25(3)(d) currently lacks any definitive actus reus threshold, as the Appeals Chamber has yet to comprehensively address the issue”.

[4] Chambre préliminaire I, Le Procureur c. C. Mbarushimana, Decision on the confirmation of charges, ICC-01/04-01/10-465-Red, 16 décembre 2011. Si veda anche, Chambre préliminaire II, Le Procureur c. W. Samoei Ruto, H. Kiprono Kosgey et J. Arap Sang, Decision on the Confirmation of Charges pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, ICC-01/09-01/11-373, 23 janvier 2012. Ce mode de responsabilité est également retenu dans la Situation au Darfur (Soudan) contre MM. A. Harun et A. Kushayb (voir les Mandats d’arrêt du 27 avril 20007, ICC-02/05-01/07-2-tFR et ICC-02/05-01/07-3-tFR).

[5] Opinion de la Minorité présentée par la juge Christine Van den Wyngaert_ICC-0104-0107-3436-AnxI, Par. 287. Il giudice Van den Wyngaert conclude affermando che: “That said, I see no need for incorporating a separate specific direction requirement for 25(3)(d) liability, but I believe the relevance of specific direction for the determination of the significance of any contribution in the sense of article 25(3)(d)(ii) should not be ignored. This is because there may otherwise be almost no criminal culpability to speak of in cases when someone makes a generic contribution with simple knowledge of the existence of a group acting with a common purpose”.

[6] TPIY, Chambre d’appel, Le Procureur c/ Dusko Tadic, Arrêt (Arrêt « Tadic »), 15 juillet 1999, Affaire no. IT-94-1, par. 229.

[7] TPIY, Chambre d’appel, Le Procureur c/ Momcilo Perisic, Arrêt, 28 février 2013, Affaire no. IT-04-81, par. 28.

[8] Spec. Ct. for Sierra Leone, The Prosecutor v. Charles Taylor, Case No. SCSL-03-01-A, Judgment, 26 Sept. 2013, par. 472 e ss. Sull’argomento, si veda “Special Court for Sierra Leone Rejects Specific Direction Requirement for Aiding and Abetting Violations of International Law”, Harvard Law Review, Apr. 18, 2014, vol. 127, http://cdn.harvardlawreview.org/wp-content/uploads/2014/04/vol127_prosecutor_v_taylor.pdf.

[9] Arrêt Katanga, par 1638 : “Aussi la Chambre considère-t-elle que l’intention exigée par l’article 25-3-d du Statut ne s’applique qu’au comportement qui constitue la contribution et non pas à l’activité, au dessein ou à l’intention criminelle mentionnés respectivement aux paragraphes (i) et (ii) de cet article. À cet égard, la Chambre estime que, conformément au critère posé par l’article 30-2-a, l’accusé doit entendre adopter le comportement ; en d’autres termes, ses agissements doivent avoir été conscients et délibérés. Il n’est donc pas nécessaire de démontrer que l’accusé partageait l’intention du groupe de commettre le crime”.

[10] Arrêt Katanga, par 1639: “Enfin, pour la Chambre, il y aura lieu de démontrer que l’accusé entendait adopter le comportement qui constitue une contribution et, également, qu’il était conscient que ce comportement contribuait aux activités du groupe de personnes agissant de concert”.

[11] Non risolve la questione neppure il paragrafo 1640: “1640. La Chambre souligne que, pour cet élément constitutif, le Statut offre une alternative : la contribution doit soit « viser à faciliter l’activité criminelle ou le dessein criminel du groupe » soit « être faite en pleine connaissance de l’intention du groupe de commettre [l]e crime ». Elle rappelle également que, dans la présente affaire, elle a entendu retenir la seconde option figurant au paragraphe (ii) de l’article 25-3-d ”. Si legga anche : Opinion de la Minorité présentée par la juge Christine Van den Wyngaert_ICC-0104-0107-3436-AnxI, Par. 288 : « Fourth, and finally, the relationship between the required mens rea and the particulars of the accused’s understanding of the common plan changes across article 25(3)(d)(i) and 25(3)(d)(ii). Article 25(3)(d)(i) speaks of “furthering the criminal activity or criminal purpose of the group, where such activity or purpose involves the commission of a crime within the jurisdiction of the Court”. By referencing “a crime”, a more general understanding of the group’s criminal purpose suffices for liability. By contrast, article 25(3)(d)(ii) speaks of making a contribution “in the knowledge of the intention of the group to commit the crime”. By referencing “the crime”, the accused must have knowledge ».

[12] Si noti come questa norma può generare qualche confusione se relazionata alla giurisprudenza dei Tribunali ad hoc e di questa stessa Corte, che affermano che il dessein, o purpose nella versione inglese, può essere anche legittimo purché implichi la commissione di almeno uno dei crimini di competenza della Corte.

[13] V. Arrêt Katanga, par. 1684 e ss.

[14] Sul punto, si veda Opinion de la Minorité présentée par la juge Christine Van den Wyngaert_ICC-0104-0107-3436-AnxI, Par. 288.