I crimini di arruolamento, coscrizione e utilizzo di infraquindicenni nelle ostilità. L’interpretazione della CPI nel caso Lubanga

Giulia Guagliardi

I crimini di arruolamento, coscrizione e utilizzo di infraquindicenni nelle ostilità. L’interpretazione della cpi nel “caso Lubanga”

 1. Il 14 marzo 2012 la Trial Chamber I ha condannato Thomas Lubanga Dyilo quale “coautore” di più fatti criminosi, ricondotti alle fattispecie di coscrizione e/o arruolamento di fanciulli infraquindicenni – appartenuti, nella specie, al gruppo armato Force Patriotique pour la Liberation du Congo (FPLC) – nonché di utilizzo attivo dei fanciulli medesimi nelle ostilità [artt. 8(2)(e)(vii) e 25(iii) StCPI].

Non sono mancate, nel corso del processo, richieste intese a promuovere una più articolata qualificazione giuridica dei fatti contestati[1]. Più precisamente, il 22 maggio 2009 27 vittime partecipanti al giudizio, tramite i propri rappresentanti legali, hanno chiesto alla Trial Chamber I di modificare la qualificazione dei fatti descritti nell’imputazione a carico di Lubanga, ai sensi dell’art. 55 del Regolamento della Corte[2], al fine di includere tra gli addebiti i crimini di schiavitù sessuale e di trattamenti inumani e crudeli in danno di minori.

Avverso una prima pronuncia della Camera, che si era espressa a favore della qualificazione proposta dalle vittime, la difesa e l’accusa, rispettivamente l’11 e il 12 agosto 2009, hanno presentato ricorso all’Appeal Chamber.

Il Prosecutor, in particolare, ha lamentato nel proprio ricorso una non consentita invasione da parte della Camera giudicante della sfera di competenza riservata all’ufficio dell’accusa. Invero, secondo la tesi sostenuta nel ricorso, solo il Prosecutor, in base all’art. 54(1) St. CPI, è investito dell’indagine sui crimini compresi nella giurisdizione della CPI; come pure è il solo a formulare le accuse contro l’indagato, a tenore dell’artt. 61(1) e (3): con la conseguenza, tratta dal ricorrente, che: «Concedere alla TC la facoltà di estendere proprio motu i fatti e le circostanze sarebbe contrario alla ripartizione dei poteri prevista dallo statuto». In forza di tale premessa, dunque, non avendo il Prosecutor chiesto di emendare le accuse originariamente formulate, neppure sotto il profilo di una diversa qualificazione penale dei fatti evidenziati nelle contestazioni, non avrebbe a ciò potuto provvedere la Camera. Tanto più che la selezione degli addebiti e della veste giuridica ad essi impressa, sempre a detta del rappresentante del Prosecutor, è compiuta all’esito di una matura valutazione delle fonti di prova disponibili, circoscrivendo quelle sufficienti a sostenere l’accusa in dibattimento e calibrando, in rapporto ad esse, la qualifica tecnico-giuridica dei fatti contestati, nell’ottica delle fattispecie criminose contemplate dallo Statuto[3].

Accogliendo tali argomenti, l’Appeal Chamber ha statuito che l’interpretazione dell’art. 55 sposata dalla Trial Chamber dovesse reputarsi erronea, specie in virtù dell’art 74 (2) dello Statuto CPI, per il quale la decisione assunta al termine del giudizio non può eccedere i fatti e le circostanze fissati nella “confirmation of charges”, ai sensi dell’art. 61 del medesimo Statuto, e negli eventuali successivi emendamenti promossi dal Prosecutor, nei termini stabiliti dall’art. 61, paragrafi 4, 7, lett. c (ii) e 9.

2. Il capo X della sentenza emessa a carico di Lubanga[4] è dedicato a meglio definire le fattispecie criminose contestate: dovendo ricordare come sul punto si siano contrapposte argomentazioni di taglio nettamente diverso dell’accusa e della difesa.

Basti richiamare il convinto sostegno del Prosecutor all’impostazione – per il vero seguìta, nel corso del procedimento, dalla Pre-Trial Chamber I, in sede di conferma delle accuse (confirmation of charges) e avallata da precedenti pronunce del Tribunale per i crimini commessi in Sierra Leone – che, identificando la “coscrizione” nel reclutamento “forzato”, ravvisa in ogni ipotesi di reclutamento “volontario” – rectius: non forzato – di un infraquindicenne un episodio di illecito arruolamento: posizione in virtù della quale dovrebbe coerentemente escludersi che il “consenso” del fanciullo all’ingresso in un corpo armato possa costituire per l’imputato una “defence”. L’arruolamento – in altri termini – comprenderebbe «qualunque condotta che renda il bambino parte della milizia e lo faccia partecipare alle operazioni militari»[5][6].

Quanto alla “partecipazione attiva alle ostilità”, si tratterebbe, ripercorrendo l’impostazione del Prosecutor, di figura che prescinde dalla partecipazione dei fanciulli a vere e proprie operazioni di combattimento, risultando integrata da ogni forma di impiego che attribuisca all’infraquindicenne un ruolo “essenziale” per il funzionamento del gruppo armato. Anche sotto questo profilo l’accusa mostra di aderire all’interpretazione offerta dalla Pre-Trial Chamber I, ma già emersa nella giurisprudenza della Corte Speciale per la Sierra Leone (SCSL)[7], stando alla quale “partecipazione attiva” significherebbe non solo “partecipazione diretta”, ma anche esecuzione di attività connesse al combattimento come lo spionaggio, il sabotaggio, l’uso di bambini ai posti di blocco oppure quali corrieri o guardie del corpo di comandanti militari. Ne risulterebbero escluse le sole attività univocamente non collegate alle ostilità, come l’esercizio di mansioni puramente domestiche[8].

Orientamento senz’altro più restrittivo ha invece manifestato la difesa dell’imputato, sottolineando la resistenza dell’art. 22 dello Statuto CPI a interpretazioni estensive delle fattispecie criminose previste nello Statuto medesimo, in sintonia con princìpi acquisiti alla giurisprudenza della Corte EDU[9], e concludendo, perciò, nel senso di dover nettamente distinguere tra fanciulli integrati nel gruppo armato come soldati per effetto del concreto svolgimento di funzioni militari e fanciulli privi di un ruolo militare, ancorché appartenenti al gruppo armato[10][11].

Più restrittivamente, nella prospettazione difensiva, si sarebbe dovuta interpretare anche la nozione di “uso” di infraquindicenni per farli partecipare attivamente alle ostilità. Sviluppando una critica dell’assunto della Pre-Trial Chamber I, teso a estromettere dalla predetta nozione solo mansioni chiaramente non connesse all’attività del gruppo armato, la difesa, richiamandosi alla giurisprudenza dei Tribunali per la ex Jugoslavia e per il Rwanda, ha mostrato di considerare comprese nella partecipazione “attiva” alle ostilità esclusivamente forme di diretto coinvolgimento del fanciullo in atti di guerra idonei, per natura o scopo, a danneggiare concretamente il personale o l’equipaggiamento delle forze armate nemiche[12][13].

3. Dinanzi alla netta contrapposizione, nelle premesse come negli esiti, di accusa e difesa, la Camera, pur prendendo atto di un deficit nella definizione del crimine in seno allo Statuto e al documento sugli Elements of Crimes, ha precisato di volersi attenere ai criteri esegetici fissati negli artt. 21 e 22 (2) StCPI, intesi quali essenziali espressioni del principio nullum crimen sine lege: senza per altro trascurare l’apporto delle regole stabilite dalla Convenzione di Vienna ai fini dell’interpretazione dei Trattati, né quello proveniente dall’esigenza di salvaguardia dei diritti umani riconosciuti in ambito internazionale, pure consacrata dall’art. 21 dello Statuto, nella sua parte conclusiva; e senza neppure rifiutare il contributo ricostruttivo della giurisprudenza della Corte per i crimini commessi in Sierra Leone, vista l’identità dell’incriminazione prevista in materia di coscrizione, arruolamento e uso di infraquindicenni nello Statuto istitutivo di quella Corte[14][15].

A sostegno delle proprie conclusioni la Camera si è inoltre appellata all’art. 43 (3) (c) del II Protocollo Aggiuntivo della Convenzione di Ginevra del 1949, come pure alla Convenzione dei Diritti del Fanciullo[16]: da entrambi i documenti i giudici hanno tratto conferma del preminente rilievo, nel diritto internazionale, della tutela dei fanciulli infraquindicenni dai rischi associati ai conflitti armati. Più esattamente, ad avviso dei giudici della CPI, la protezione obiettivamente accordata al fanciullo dalle fonti giuridiche internazionali sarebbe intesa a prevenire, oltre ai pericoli per la vita e l’incolumità fisica durante il combattimento, il trauma che può derivare dal reclutamento, allorché i fanciulli sono separati dalle famiglie, sradicati dalla comunità, privati dell’educazione e introdotti in un ambiente repressivo e violento[17], con conseguente esposizione a rischi che includono lo stupro, la schiavitù sessuale e altre forme di violenza sessuale, la soggezione a trattamenti crudeli e inumani e a disagi incompatibili con i propri fondamentali diritti [18].

Nel quadro così tracciato la Camera giudicante ha intrapreso l’analisi dei crimini di arruolamento e coscrizione, pervenendo a un esito di indubbia importanza: che, cioè, qualsiasi reclutamento, ancorché volontario, del fanciullo infraquindicenne costituisca, sussistendo il necessario contesto, un crimine di guerra, perché l’ipotetica scelta della vittima di appartenere a un gruppo armato sarebbe implicita nella nozione di “arruolamento”, giustapposta dalla norma incriminatrice alla “coscrizione”. Ergo, nessuna lacuna, bensì un continuum si porrebbe fra arruolamento e coscrizione, per la comune capacità di contrassegnare una compiuta offesa dell’equilibrio psichico e della libertà e integrità personale del fanciullo. Apparendo poi come una semplice applicazione di superiori princìpi in tema di prova della responsabilità evidenziare, come ha fatto la Corte, che quando oggetto di contestazione sia l’aver coscritto il fanciullo, e non semplicemente averlo arruolato, il difetto di consenso debba essere provato dal Prosecutor[19].

Indiscussa è d’altra parte l’autonomia delle condotte considerate e dei rispettivi “effetti”: come pure la loro distinzione dall’uso di fanciulli nelle ostilità, oggetto di specifica incriminazione. Da questo angolo visuale – ribadiscono i giudici – la punibilità per i fatti di arruolamento o coscrizione  non esige l’utilizzo effettivo dell’infraquindicenne arruolato nel gruppo armato; né richiede – contrariamente a quanto è sembrata suggerire la difesa di Lubanga – che l’arruolamento, connotato da stabilità, si perfezioni durante o nel contesto di un conflitto armato, oppure allo scopo di far successivamente partecipare attivamente l’arruolato alle ostilità per conto del gruppo di appartenenza.

Naturalmente l’autonomia dei fatti sottoposti a pena dall’art. 8 (2) (e) (vii) dello Statuto CPI gioca anche all’inverso: nel senso, cioè, che l’impiego di fanciulli in operazioni di ostilità si configuri indipendentemente da un previo arruolamento, forzato o volontario che sia[20].

4. La motivazione si sofferma con ampiezza sulla locuzione, utilizzata nello Statuto, di “partecipazione attiva”, segnalando come essa comprenda sia la cosiddetta partecipazione “diretta”, sia quella che, per essere destinata ai combattimenti (ad esempio spiare, sabotare, esplorare, presenziare a posti di blocco, fare da corrieri o da esche), debba reputarsi ad ogni effetto parte dell’organizzazione di operazioni belliche.

La “partecipazione attiva” viene pertanto a delinearsi, secondo la sentenza, come nozione diversa da quella, invero più limitata, di “partecipazione diretta”: suo connotato indispensabile starebbe nella circostanza che il fanciullo figuri come obiettivo “potenziale” di uno scontro armato; restando semmai da approfondire se ed in qual misura tale conclusione possa sottrarre il fanciullo, una volta divenuto un obiettivo potenziale in ragione dell’incarico svolto, alla protezione garantita dallo Statuto della CPI, in particolare dall’art. 8(2)(e)(1) StCPI, a coloro che non prendano direttamente parte alle ostilità[21][22].

Certo, nel difetto di un’indicazione esaustiva, rintracciabile nello Statuto o negli Elements of Crimes, delle possibili forme di impiego attivo del fanciullo, residua l’inevitabile incertezza che discende dall’incompiuta formazione di una casistica esauriente. E’ questo, al fondo, un rilievo che sembra cogliersi nel dissenting del giudice Odio Benito (pp. 608-624), specie là dove sottopone a misurata critica la mancata formulazione, da parte della Camera, di una più stringente definizione partica, riferibile alla locuzione “uso per farli partecipare attivamente” (§ 67); potendo per altro verso osservarsi come appaia da salutare con favore la sensibilità della Corte nell’utilizzo di un criterio pregnante e del tutto generale – sia pure meritevole di ulteriore perfezionamento – come quello tratto dai contenuti sostanziali dell’offesa subita dal fanciullo, almeno nella sua veste di obiettivo “potenziale” nell’ambito di un conflitto armato. Appare per questa via una consacrazione ulteriore dell’utilità del principio di offensività, anche nel campo del diritto penale internazionale: il che, lungi dal negare, dovrebbe sollecitare una esauriente precisazione del tipo e dell’entità dei pericoli concretamente associati all’utilizzo dei fanciulli nei particolari contesti ove si svolgano conflitti armati.


[1] Cfr. i §§ da 629 a 631 della decisione in commento.

[2] Regulation 55, Authority of the Chamber to modify the legal characterization of facts, Regulations of the Court, adopted on 26 may 2004, as amended on 14 june and 14 november 2007, date of entry into force of the amendments: 18 december 2007, Official Documents of the International Criminal Court ICC-BD/01/02/07.

[3] L’osservazione è tratta dalla video-intervista di Luis Moreno-Ocampo, The Reckoning: The Battle for the International Criminal Court (2009), Skylight Pictures.

[4] Cfr. i §§ da 568 a 631 della decisione in commento.

[5] SCSL, Prosecutor v. Fofana and Kondewa, Case No.SCSL0414-A, Appeals Chamber, Judgement, 28 May 2008 (“CDF Appeal Judgment”), § 144.

[6] Cfr. i §§ 572-573 della decisione in commento.

[7] SCSL, Prosecutor v. Fofana and Kondewa, Case No. SCSL-04-14-T, Trial Chamber, Judgment, 2 August 2007 (“CDF Trial Judgment”), § 688; SCSL, Prosecutor v. Brima, Kamara and Kanu, Case No. SCSL-04-16-T, Trial Chamber, Judgment, 20 June 2007 (“AFRC Trial Judgment”), § 1267.

[8] Cfr. i §§ da 574 a 576 della decisione in commento.

[9] European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (1950), Article 7(1); European Court of Human Rights (“ECHR”), Veeber v. Estonia (No. 2), Application No. 45771/99, Judgment (Merits and Just Satisfaction) 21January 2003, § 31; ECHR, Pessino v. France, Application No. 40403/02, Judgment (Merits and Just Satisfaction), 10 October 2006, § 35.

[10] ICC-01/04-01/06-2773-Red-tENG, §§ 35 and 36; ICRC, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law, 90 International Review of the Red Cross (2008), 1007 s.

[11] Cfr. i §§ da 579 a 582 della decisione in commento.

[12] ICTR, Prosecutor v. Rutaganda, Case No.ICTR-96-3-T, Trial Chamber, Judgment, 6 December 1999, § 99; ICTR, Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, Trial Chamber, Judgment, 2 September 1998, § 629.

[13] Cfr. i §§ da 573 a 586 della decisione in commento.

[14] Article 4(c) dello Statuto SCSL: “Conscripting or enlisting children under the age of 15 years into armed forces or groups or using them to participate actively in hostilities”.

[15] Cfr. i §§ da 600 a 603 della decisione in commento.

[16] ICRC Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 (1987), 1377 nota 4544; 1379 nota 4555.

[17] ICC-01/04-01/06-2748-Red, §§ 142 – 143; ICC-01/04-01/06-2773-Red-tENG, §  33; T-223-ENG, 14 rigo 24, 16 rigo 10; T-208-ENG, 12 rigo 16 e ss.

[18] Cfr. i §§ da 604 a 606 della decisione in commento.

[19] Cfr. i §§ da 606 a 609 della decisione in commento.

[20] Cfr. il § 620 della decisione in commento.

[21] Art. 8(2)(e)(1) StCPI: “Intentionally directing attacks against the civilian population as such or against individual civilians not taking direct part in hostilities”.

[22] Cfr. i §§ da 617 a 621 e il § 628 della decisione in commento.

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