“Autoria”, “Coautoria” e partecipazione al crimine. La “responsabilità individuale” nel caso Lubanga

Dario D’Ambrosio e Francesca Pagnotta Verlengia

 “Autoria”, “coautoria” e partecipazione al crimine.

La “responsabilità individuale” nel caso Lubanga

 1. A Thomas Lubanga Dyilo è stato contestato di aver partecipato quale “coautore” al crimine previsto dall’art. 8 (e)(vii) dello Statuto della Corte penale internazionale (“coscrizione, arruolamento ed uso in battaglia di bambini al di sotto dei 15 anni di  età”). L’imputato, secondo l’ipotesi accusatoria, avrebbe infatti dapprima aderito a un piano che contemplava l’arruolamento di bambini soldato e, in séguito, tenuto condotte “essenziali” alla realizzazione del piano, senza le quali la commissione dei crimini programmati sarebbe rimasta “frustrata”.

Nella fase processuale dedicata alla confirmation of charges, ai sensi dell’art. 61 dello Statuto CPI, la Pre-Trial Chamber aveva riconosciuto la sussistenza di elementi di prova idonei a costituire il fondamento giuridico per ascrivere a Lubanga quella peculiare forma di partecipazione che l’art. 25, § 3, lett. a dello Statuto della Corte penale internazionale identifica nell’aver “commesso il crimine insieme ad altri” («jointly with another»); precisando poi, con uno sviluppo argomentativo ripreso dalla Trial Chamber Inella sentenza di condanna, che simile forma di partecipazione, da collocarsi al vertice di un’ideale gerarchia tra le diverse forme di contributo tipicizzate dall’art. 25[1], qualificherebbe l’imputato quale “autore” del crimine, piuttosto che come semplice partecipe: ancorché la commissione collettiva dei fatti costituenti l’illecito consenta di parlare, propriamente, di più “coautori” del crimine.

Per designare i requisiti della “coautoria” la Trial Chamber – pur nel dissenso espresso dal giudice Fulford[2] – valorizza categorie ricostruttive coniate dalla dottrina tedesca, in epoca pur risalente, nell’ambito della cosiddetta concezione finalistica dell’azione. Decisiva sarebbe, per i giudici, la possibilità di riscontrare in taluno dei partecipi un autentico “dominio sul fatto illecito”: nozione, questa, che se da un lato riecheggia, almeno formalmente, il requisito della “Tatherrschaft” –  notoriamente elaborato da Hans Welzel[3] quale momento definitorio della struttura del contributo prestato dall’“autore” del reato –,  viene d’altra parte munita dai giudici della CPI, anche con l’espresso richiamo alla magistrale riflessione di autorevolissimi studiosi[4], di un contenuto in qualche misura originale. Significativi appaiono, al riguardo, i passaggi della motivazione nei quali la Camera giudicante cerca di illustrare come la condizione di personale “dominio” sull’esecuzione dell’illecito possa coniugarsi con le caratteristiche dell’organizzazione pluripersonale nella quale l’imputato operava, connotata dalla ripartizione di ruoli tra più soggetti, con corrispondenti sfere di autorità e di intervento in capo a ciascuno. Sì che la Trial Chamber, dopo aver sancito che né Lubanga, né altri tra i soggetti concorrenti nel crimine contestato esercitassero un esclusivo dominio o un’illimitata potestà decisionale sulla realizzazione degli illeciti, reputa al contempo che ognuno di essi, in forza del ruolo rivestito, avesse assunto un preciso compito al fine di propiziarne la commissione. Nella specie, cioè, ciascuno tra i soggetti qualificati come “coautori” avrebbe detenuto una quota del complessivo “dominio” sul fatto, potendo frustrarne la commissione qualora non avesse svolto le specifiche ed infungibili mansioni previamente concordate, così da instaurare una situazione di “reciproca dipendenza” dei concorrenti nella prospettiva della programmata realizzazione del crimine.

L’assunto della Corte si evidenzia nel seguente passaggio: «Although none of the participants has overall control over the offence because they all depend on one another for its commission, they all share control because each of them could frustrate the commission of the crime by not carrying out his or her task»[5]. In tal senso la pronuncia mostra di fondarsi sul riconoscimento di una figura che sembra potersi contrassegnare come “dominio ripartito sull’illecito”: ad essa, secondo i giudici, l’art. 25 dello Statuto conferirebbe dignità positiva mediante la formula, pur sintetica, della “commissione congiunta” del crimine.

 2. Requisito connotante la figura, nel pensiero della Corte, sarebbe proprio la relazione di dipendenza reciproca che verrebbe a stabilirsi tra le differenti condotte programmate dai partecipi, per la peculiare capacità di ciascuna di porsi come indispensabile. Qualità, questa, da definirsi tuttavia mediante un criterio ipotetico: “essenziale” o “indispensabile” – e significativa, perciò, di un (almeno parziale) dominio sul fatto –  sarebbe la condotta che, se omessa, potrebbe “frustrare” la commissione del crimine.

Si badi bene: pur non rinunciando alla valutazione del comportamento tenuto dal singolo concorrente e dei rispettivi effetti – come appare senz’altro doveroso nel quadro di un sistema edificato sul principio della responsabilità “individuale”, consacrato dall’art. 25 dello Statuto – la Trial Chamber reputa necessario tener conto dell’operato collettivo e, quindi, dei rapporti che si stabiliscono tra le diverse condotte, così da poter cogliere la connessione tra le medesime, in applicazione di un  parametro che i giudici qualificano espressamente come responsabilità “su base collettiva” («joint basis»)[6].

Si tratta di un passaggio molto interessante, perché conferma la divaricazione, del resto ampiamente sottolineata dalla dottrina, tra gli schemi della cosiddetta «joint criminal enterprise» – venuti in auge presso altri fori penali internazionali, soprattutto nelle pronunce del Tribunale per i crimini nella ex-Jugoslavia, e talora sconfinati in forme di responsabilità per il fatto altrui o comunque puramente oggettiva – e la struttura positiva del concorso, quale risulta dall’art. 25 dello Statuto[7]. Al contempo, però, la Corte giustamente ricorda come la natura individuale della responsabilità sia del tutto compatibile con la fissazione di regole intese ad assegnare a ciascun contributo nell’ambito della partecipazione al reato un peso specifico e una qualificazione propria, a partire dal modo in cui quel particolare contributo abbia interagito e si sia compenetrato con gli altri nel concreto perfezionarsi del fatto.

 3. Naturalmente la formulazione utilizzata per motivare la condanna a carico di Lubanga appare nel campo tecnico-penalistico bisognosa di precisazioni.

Vengono in rilievo, su tutti, due profili, dovendo chiarire, da un lato, il termine di relazione in base al quale stabilire la specifica qualità “essenziale” del contributo di ciascun partecipe; e dovendo inoltre domandarsi, in seconda battuta, se l’efficacia della condotta medesima debba appurarsi secondo un criterio strettamente causale (e, in caso positivo, di che tipo), oppure debbano privilegiarsi criteri diversi, ancorché sempre di rango oggettivo.

Diciamo subito, a scanso di equivoci, che, secondo il decisum della Corte penale internazionale nel processo a carico di Lubanga, la figura del “dominio sul fatto” ricorrerebbe in presenza di due requisiti: (a) un piano condiviso da due o più persone, nonché (b) la prestazione di un contributo “essenziale”, che trovi obiettiva corrispondenza nella realizzazione del fatto criminoso.

Rispetto al primo requisito – il “piano comune” – sarebbero sufficienti, ad avviso della Camera: (aa) l’accordo dei partecipanti e (bb) l’aver iniziato l’esecuzione del piano comune per conseguire un obiettivo condiviso, che potrebbe anche non identificarsi nella commissione di un illecito penale: purché, in tal caso, i coautori siano comunque consapevoli che dall’esecuzione del piano possa conseguire, secondo il “normale sviluppo degli accadimenti”, la commissione di un crimine.

Il secondo requisito concerne invece – si ribadisce – il contributo “essenziale” del partecipe: ed è rispetto ad esso che si pongono i quesiti in precedenza ricordati (a cosa riferire e secondo quali criteri ponderare l’essenzialità del contributo).

Ebbene, trattando dei compiti assegnati a Lubanga e dell’operato a lui riconducibile, la Corte sembra offrire una risposta chiara ad entrambi gli interrogativi: anzitutto nel senso di riferire l’essenzialità non alla concezione o all’attuazione del piano programmato dall’insieme dei partecipi, ma all’obiettiva realizzazione del crimine; inoltre, nel delucidare il criterio che consenta di etichettare come “essenziale” una certa condotta.

Sotto questo secondo profilo, distaccandosi da un giudizio retto da criteri strettamente condizionalistici, la Corte statuisce che è “essenziale” il contributo quando in sua assenza il crimine si sarebbe, sì, potuto realizzare, ma solo a prezzo di notevoli difficoltà. Ed è proprio applicando tale presupposto che la medesima Corte conclude che il contributo offerto da Lubanga al piano d’azione concordato tra i membri direttivi della Forza Patriottica per la Liberazione del Congo, pur non potendo dirsi determinante per la commissione dei fatti criminosi oggetto di contestazione, abbia tuttavia acquisito un particolare rilievo, tanto da potersi dire “essenziale”, anche per effetto del ruolo di vertice a lui assegnato[8].

Da tale angolazione la sentenza mostra di non accogliere l’impostazione del Prosecutor, secondo il quale l’essenzialità del contributo di Lubanga nella realizzazione del piano comune si sarebbe potuta conclusivamente desumere, senza ulteriori dimostrazioni, dalla “centralità” del ruolo assunto quale capo del FPLC[9]. Ma neppure viene seguìta la difesa dell’imputato, la cui argomentazione era stata nel senso che il ruolo dell’imputato nell’organizzazione militare non potesse considerarsi fonte di un “contributo essenziale” e fosse, pertanto, insufficiente a fondare la responsabilità a titolo di “coautore” per i reati commessi dai miliziani, nonostante il supporto logistico dato al funzionamento e all’attività dell’organizzazione militare.

 4. Certo, le conclusioni rassegnate dalla sentenza appaiono comprovate là dove ribadiscono la potenziale responsabilità a titolo di partecipazione, ai sensi dell’art. 25 dello Statuto, non solo di chi materialmente esegua l’illecito, compiendo le azioni di coscrizione,  arruolamento o impiego dei bambini soldato, ma anche di chi abbia governato, diretto o sovrainteso a quelle azioni, soprattutto quando l’assunzione di un ruolo preminente nell’organizzazione del concorso abbia consentito di stabilire con effetto vincolante la realizzazione del reato e/o le relative modalità. Appare, dunque, persino ovvio che la (pacifica) assenza di Lubanga dal luogo di consumazione dei diversi episodi criminosi a lui contestati, così come la mancata cooperazione all’attività esecutiva in senso stretto non lo esonerino dalla responsabilità criminale delineata dallo Statuto di Roma.

Potrebbe tuttavia apparire non del tutto sviluppato, nella motivazione della sentenza, il significato del criterio che dovrebbe presiedere alla definizione dei contributi di maggiore rilievo, tali da qualificare chi li abbia prestati come “coautore”: criterio identificato, come detto, nella notevole difficoltà di realizzare il crimine, derivante dall’ipotetica assenza di un certo contributo. Per solo scrupolo di completezza va, infatti, evidenziato che il problema non tocca soltanto la classificazione dell’operato del partecipe in una delle figure previste dall’art. 25, ma anche la pena concretamente da infliggersi sulla base di quella classificazione, posto che in più di un’occasione diversi collegi giudicanti in seno alla Corte penale internazionale, in svariate fasi processuali, si sono dichiarati concordi nel ritenere che l’aver commesso il crimine individualmente o con altri, radicando nel reo la posizione di “autore” o “coautore” del crimine, comporti necessariamente l’inflizione di una pena più elevata rispetto a chi, pur partecipando al crimine, non abbia tuttavia prestato un contributo di pari efficacia o qualità[10].

Sarebbe perciò lecito attendersi che la precisazione delle note tipiche del cosiddetto contributo “essenziale” potesse avvenire con ragionevole sicurezza: del che la Camera sembra del resto pienamente consapevole, visto che ampi passaggi della propria decisione sono dedicati a una generale chiarificazione di questo punto. Ed è parimenti innegabile che la sentenza offra indicazioni di un certo rilievo quando puntualizza la necessità di accertare l’importanza di ciascuna condotta non in rapporto al piano programmato, nella sua astratta concezione, ma sempre guardando al crimine concretamente realizzato, mettendo così al bando la prospettazione, utilizzata anche dal Prosecutor, che avrebbe inteso valorizzare un metro puramente prognostico (ex ante) nella verifica dell’essenzialità del contributo. Né certo varrebbe la pena soffermarsi a segnalare come i giudici passino nella motivazione piuttosto seccamente dall’iniziale formula incentrata sulla “frustrazione” del crimine a quella assai diversa che fa invece riferimento alla “notevole difficoltà” scaturente dal venir meno del contributo “essenziale”. Al di là di qualsiasi divergenza lessicale o meramente terminologica, contenuto centrale del problema rimane la comprensione del raccordo tra condotta individuale e “opera collettiva”: per propiziare la quale è indispensabile domandarsi quando e su quali presupposti possa dirsi che la mancanza dell’attività del partecipe avrebbe generato notevoli difficoltà nella commissione del crimine.

Non è questa la sede per offrire una risposta esauriente al quesito. Ci si deve limitare ad osservare come non sembri casuale la scelta della Camera di privilegiare una formulazione “negativa”, che segnali al giudice l’esigenza di appurare non già se un particolare contributo abbia “notevolmente facilitato” il crimine, bensì – ormai lo abbiamo ripetuto più volte – se in assenza del contributo medesimo sarebbe insorta una notevole difficoltà di commetterlo. Si tratta della classica formula intesa ad esprimere il tipo di giudizio che si suole definire “controfattuale”, volendo così rimarcare come chi lo compia debba “astrarre” dal quadro effettivo del fatto storico per ricostruire in via di ipotesi un quadro alternativo che con ragionevole probabilità si sarebbe avverato nel venir meno di uno dei fattori in concreto operanti.

Ora, è ben noto come il ricorso a tale schema di giudizio, sebbene riscontrabile e spesso praticato nella giurisprudenza di diversi sistemi giuridici, sia stato sottoposto nel suo campo di origine, ossia la teoria della causalità, a critiche non prive di fondamento da parte di ampi settori della dottrina, che ne hanno messo a nudo aspetti certamente problematici, con inevitabili ricadute sull’istituto della partecipazione al reato e sulle regole che presiedono alla definizione del contributo punibile. Il problema di fondo appare sempre quello di sottoporre al governo di canoni giuridici codificabili l’operazione ipotetica che il giudice sarebbe chiamato a compiere, dovendo fissare in modo attendibile cosa sarebbe accaduto nel difetto di una condizione storicamente verificatasi: ergo, nell’ambito della partecipazione, quale fatto sarebbe venuto a compimento senza l’apporto di uno dei concorrenti[11].

Indubbiamente, l’operazione logica così concepita si apre a variabili assai complesse. Dovrebbe accertarsi, ad esempio, se l’azione di un concorrente avrebbe potuto essere rimpiazzata da altri con il medesimo grado di efficacia (cosiddetta “sostituibilità” dell’operato individuale); oppure se, non potendo quella determinata condotta essere sostituita, uno o più effetti da essa prodotti si sarebbero comunque potuti realizzare. Ma è chiaro che chi intraprenda queste ipotesi, o altre similari, si sottopone al rischio davvero consistente di sostituire ai dati storici oggetto di giudizio una realtà meramente pensata che potrebbe rimanere confinata sul piano delle astrazioni. Specie, sembrerebbe, in materia di concorso: perché l’agire umano – ed ancor più l’agire congiunto di più soggetti – è meno facilmente pronosticabile rispetto al corso di fattori puramente naturalistici, né si lascia agevolmente attrarre a massime di esperienza che, almeno se debitamente “individualizzate” e quindi raccordate a uno specifico soggetto, possano dirsi propriamente confortate da frequenze statistiche accettabili.

Il tema sembra dunque rimanere aperto a uno scrutinio che potrebbe trovare luogo nel secondo grado del giudizio; ed appare senz’altro interessante comprendere se i giudici investiti dell’appello seguiranno l’identico schema “controfattuale” utilizzato in prima istanza per statuire la natura essenziale dell’apporto di Lubanga o si serviranno invece di un modello che consideri positivamente gli effetti scaturiti dalla sua condotta, per poi stabilire se la natura, l’entità e la misura di tali effetti giustifichi l’asserzione che egli abbia offerto un contributo “essenziale” alla commissione dei crimini contestati. Non dimenticando neppure come il compito della Corte debba saldarsi alle acquisizioni già emerse in precedenti responsi della Corte: nella ben nota decisione con la quale ha escluso la conferma delle imputazioni sollevate a carico di Callixte Mbarushimana,  invero, la Pre-Trial Chamber I, composta dai giudici Monageng (presidente e, nel caso concreto, dissenziente), Steiner e Tarfusser, ha ricordato che il requisito della necessaria “gravità” di ciascun caso, ricavabile dall’art. 17, par. 1, lett. d) dello Statuto, conduca a ritenere che l’art. 25 tipicizzi soltanto contributi “significativi” al crimine[12]. Con la conseguenza che l’essenzialità del contributo postuli note supplementari rispetto al contributo “significativo”; restando invece consegnati alla atipicità i contributi “non significativi” o, meglio, non sufficientemente “significativi”.


[1] In questo senso si vedano anche le osservazioni di Werle, Individual criminal responsibility in article 25 ICC Statute, in Journal of international criminal justice, 2007, 2007, 957.

[2] La “separate opinion” è allegata alla sentenza Lubanga: nella sua complessiva articolazione, essa nega la sussistenza di una gerarchia di (dis)valore tra le forme della partecipazione previste dall’art. 25, come pure la necessità di accertare, per qualificare il partecipe come autore, un contributo di tipo “essenziale”. Necessario e sufficiente, a detta del giudice Fulford, sarebbe l’accertamento di un contributo, diretto indiretto, causalmente collegato al crimine (cfr. pag. 11, punto 16 della separate opinion) e da lui altresì definito quale semplice collegamento “operativo” con la commissione del crimine (cfr. il punto 15).

[3] Anzitutto in Studien zum System des Strafrechts, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 58 (1939), 539.

[4] In particolare, all’opera di Claus Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, edita nel 1963 (Berlin, De Gruyter) e giunta all’ottava edizione (Berlin, De Gruyter, 2011).

[5] ICC-01/04-01/06, p. 402, par. 922.

[6] ICC-01/04-01/06, p. 424, par. 981.

[7] Ma è ben noto che una possibile continuità tra quegli schemi e l’art. 25 dello Statuto, specie nella previsione del paragrafo 3, lettera d), è stata ravvisata da A. Cassese, in Journal of international criminal justice, 2007, 109 ss. (132).

[8] ICC-01/04-01/06, pp. 485 ss., par. 1137 e ss.

[9] Per le posizioni dell’accusa e della difesa si vedano, rispettivamente,  i par. 1138 e 1139, nonché, ai par. 989 ss., in particolare 991 e 992.

[10] Si cfr. anche ICC-01/04-01/06, pp. 430-431, par. 999.

[11] Si cfr., sul punto, anche il paragrafo 991, pag. 428 della sentenza Lubanga.

[12] Cfr. ICC-01/04-01/10, emessa il 16.12.2011, paragrafi 276 s. (pag. 120 s.)284 s. (pag. 124 s.).

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